Udstedelse af aktierAf hensyn til den skattemæssige succession på deltagersiden, jf. FUL § 11, stk. 1, der omtales i afsnit S.D.1.10.3, skal der ske vederlæggelse med aktier eller anparter. Selskabsdeltagere i det indskydende selskab, som inden fusionen tillige er selskabsdeltagere i det modtagende selskab, kan således ikke vederlægges ved, at deres hidtidige aktier eller anparter i det modtagende selskab stiger i værdi. Se TfS 1990, 561 LR. I SKM2004.370.TSS fandtes der at foreligge en fusion som defineret i FUL § 1, stk. 3, men da der ikke var udstedt vederlagsaktier i det modtagende selskab men derimod i det modtagende selskabs moderselskab, opfyldte fusionen ikke betingelsen for at være en skattefri fusion efter FUL § 2. Der blev derfor meddelt afslag på det ansøgte.

Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan vederlægges med nyudstedte aktier eller anparter i det modtagende selskab.

Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan også vederlægges med egne aktier eller anparter i det modtagende selskab. Et selskabs afståelse af egne aktier eller anparter til dets hidtidige selskabsdeltagere i forhold til deres aktie-/anpartsbesiddelse sidestilles med nytegning. Afståelse af egne aktier eller anparter til andre end de hidtidige selskabsdeltagere eller til disse i et andet forhold end deres bestående aktie-/anpartsbesiddelse anses som afståelse, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler.

I SKM2006.335.SR påtænkes der gennemført en skattefri fusion mellem A A/S, B A/S og C A/S, med C A/S som det modtagende/fortsættende selskab. B A/S var stiftet i 2000 og ejede 100 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i C A/S. A A/S, der var ejet af D-investorerne, ejede 31 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S, mens 67 % af den øvrige aktiekapital og de øvrige stemmerettigheder i B A/S var ejet af forskellige selskaber og investorer. De resterende 2 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S var medarbejderaktier. Skatterådet blev i den forbindelse anmodet om at bekræfte, at en fusion som den i sagen beskrevne, kunne gennemføres skattefrit efter fusionsskatteloven med den virkning, at der ikke indtræder beskatning hos de fusionerende selskaber, herunder det fortsættende selskab, der i forbindelse med fusionen anvender egne aktier som delvis vederlag i fusionen, samt at der er succession i de aktier som aktionærerne modtager som vederlag, og som består af de bestående aktier i C A/S samt nyudstedte aktier i dette selskab. Skatterådet bemærkede, at udgangspunktet er, at vederlæggelsen i aktier sker med succession i medfør af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, samt at den kontante vederlæggelse beskattes i medfør af aktieavancebeskatningslovens regler, jf. fusionsskattelovens § 9. Særligt for så vidt angår B A/S's nuværende aktier i C A/S, som i fusionsøjeblikket bliver til egne aktier i C A/S, bemærkes følgende: Der er tale om et kortvarigt ejerskab, idet de i forbindelse med fusionen tildeles aktionærerne som delvist vederlag. Aktierne har været ejet af B A/S i mere end tre år, og et salg af denne aktiepost havde derfor været skattefri for B A/S ved et salg i markedet. Det er på den baggrund Skatterådets opfattelse, at de egne aktier kan anvendes som delvist vederlag ved fusionen, uden beskatning af C A/S og med succession for aktionærerne, jf. fusionsskattelovens § 11, stk. 1.

I TfS 1996, 513 LR er gengivet et tilfælde, hvor man ved en skattefri fusion fejlagtigt ikke havde berigtiget vederlaget til det indskydende selskabs aktionærer ved at udstede aktier i det modtagende selskab. Selskabet anmodede om tilladelse til at omgøre fusionen i skattemæssig henseende således, at der ved en fondsudvidelse skulle udstedes en aktie i det modtagende selskab. Ligningsrådet godkendte, at der kunne udstedes aktier via en overførsel af frie reserver.

Berigtigelse af en fusion, der ikke opfylder betingelserne i fusionsskatteloven for at kunne gennemføres skattefrit, forudsætter at der tillades omgørelse efter Skatteforvaltningsloven. Told- og skatteforvaltningen træffer afgørelse om omgørelse efter skatteforvaltningslovens § 29, altså i hvilket omfang en privatretlig disposition kan tillades ændret med skatteretlig virkning for skatteansættelsen. Såfremt told- og skatteforvaltningen finder, at betingelserne for omgørelse er til stede, må told- og skatteforvaltningen herefter vurdere, om der på denne baggrund kan gives tilladelse til skattefri fusion.

Kravet om udstedelse af aktier eller anparter i det modtagende selskab gælder ikke ved »lodrette« fusioner, hvor det indskydende selskab (datterselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (moderselskabet), som derefter annullerer det indskydende selskabs aktier/anparter, jf. FUL § 2, stk. 2. Det modtagende selskab kan ikke til gengæld for de annullerede datterselskabsaktier eller -anparter udstede nye aktier eller anparter således, som det er tilfældet, når de fusionerende selskaber er uafhængige selskaber med selvstændige deltagerkredse. FUL § 2, stk. 1, er derfor efter sit indhold uanvendelig, i det omfang aktierne eller anparterne i det indskydende selskab besiddes af det modtagende selskab. Ved en omvendt lodret fusion, hvor det indskydende selskab (moderselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (datterselskabet), skal der ydes vederlag, da denne situation ikke er omfattet af FUL § 2, stk. 2. I SKM2002.451.LR fremgår det af sagsfremstillingen, at der med henvisning til fusionsskattelovens § 2 blev foretaget en omvendt lodret fusion, som gennemførtes uden udstedelse af nye aktier og uden erlæggelse af et kontantbeløb.

Europa-Kommisionen har på foranledning af Skattedepartementet udtalt, at der ikke i fusionsdirektivet er krav om, at den kontante udligningssum skal fordeles ligeligt mellem selskabdeltagerne. For så vidt angår fusion betyder det, at der kan ske skævdeling af den kontante udligningssum, når blot den samlede sum ikke overstiger 10 pct. af den pålydende værdi, eller når der ikke eksisterer en pålydende værdi, den bogførte værdi af de aktier eller anparter, selskabsdeltagerne vederlægges med. Se TfS 1997,229 DEP, der også omtaler den kontante udligningssum i relation til skattefri spaltning, se afsnit S.D.2.2 og aktieombytning, se afsnit S.G.18.5.1. Der henvises til nye regler vedrørende vederlæggelse ved skattefri fusioner med fusionsdato den 1. juli 2002 eller senere, som ovenfor anført.

OmbytningsforholdDer kan være grund til kritik af ombytningsforholdet, hvis værdien af det ene selskabs aktier er ansat for højt således, at der derigennem fremkommer en fordeling af det modtagende selskabs kapital, som ikke er begrundet i værdien af selskabernes aktier før fusionen. På den anden side kan aktiernes værdi i det indskydende selskab sættes for lavt, fx fordi egenkapitalen er ringe, men der kan stadig være værdier i selskabet, som påvirker aktiernes handelsværdi, og det må her påses af hensyn til successionsprincippet, at vederlæggelsen af det indskydende selskabs deltagerkreds svarer til handelsværdien.

Værdiansættelse / ombytningsforhold

►Skatterådet har i tre bindende svar, se SKM2007.553.SR, SKM2007.487.SR og SKM2007.488.SR, konkret taget stillling til værdiansættelsen/ombytningsforholdet i forbindelse med nogle påtænkte skattefrie fusioner. ◄