Spørgsmål:

1. Kan SKAT bekræfte, at den påtænkte disposition, hvor A ApS foretager kapitalforhøjelse nom. kr. 68.750 med tillæg af overkurs i E ApS ved indskud af A ApS’ ejerandel på 37,5 % i C ApS og ejerandel på 43 % i B A/S, ikke vil have nogen skattemæssige konsekvenser for A ApS?
2. Kan SKAT bekræfte, at den påtænkte disposition, hvor A ApS foretager kapitalforhøjelse nom. kr. 68.750 med tillæg af overkurs i E ApS ved indskud af A ApS’ ejerandel på 37,5 % i C ApS og ejerandel på 43 % i B A/S, ikke vil have nogen skattemæssige konsekvenser for E ApS?
3. Kan SKAT bekræfte, at den påtænkte disposition, hvor A ApS foretager kapitalforhøjelse nom. kr. 68.750 med tillæg af overkurs i E ApS ved indskud af A ApS’ ejerandel på 37,5 % i C ApS og ejerandel på 43 % i B A/S, ikke vil have nogen skattemæssige konsekvenser for D ApS.
4. Kan SKAT bekræfte, at den påtænkte disposition, hvor A ApS foretager kapitalforhøjelse nom. 68.750 kr. med tillæg af overkurs i E ApS ved indskud af A ApS’ ejerandel på 37,5 % i C ApS og ejerandel på 43 % i B A/S, ikke vil have nogen skattemæssige konsekvenser for A?
5. Kan SKAT bekræfte, at den påtænkte disposition, hvor A ApS foretager kapitalforhøjelse nom. 68.750 kr. med tillæg af overkurs ved indskud af A ApS’ ejerandel på 37,5 % i C ApS og 43 % i B A/S, ikke vil have nogen skattemæssige konsekvenser for D?

Svar:

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Nej
5. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ejer hele anpartskapitalen i A ApS.

A ApS ejer 43 pct. af aktierne i B A/S.

A ApS ejer endvidere 37,5 pct. af anparterne i C ApS med underliggende selskaber.

De underliggende selskaber driver byggevirksomhed, navnlig ved opførelse og ombygning for boligforeninger og offentlige byggerier. Endvidere driver koncernen virksomhed med entreprisearbejder og forsikringssager. Endelig ejer koncernen ejendomme, som er domicilejendomme for koncernens aktiviteter.

Ifølge årsrapporten for 2015 havde A ApS et resultat på xx kr., med en balance på xx kr. og egenkapital på xx kr.

Ifølge årsrapporten for 2015 havde B A/S et resultat på xx kr., med en balance på xx kr. og en egenkapital på xx kr.

Ifølge årsrapporten for 2015 havde C ApS et resultat på xx kr., med en balance på xx kr. og en egenkapital på xx kr.

Den nuværende selskabsstruktur ser således ud:

A ønsker at overdrage en del af sin virksomhed til sin søn, D.

Overdragelsen skal ske ved, at D stifter D ApS med en anpartskapital på 56.250 kr., som tegnes kontant til kurs 100.

Efterfølgende stifter D ApS selskabet E ApS med en anpartskapital på 56.250 kr., som tegnes kontant til kurs 100.

Den delvise overdragelse af A’s virksomhed sker ved, at A ApS foretager en kapitalforhøjelse i E ApS, hvorved A ApS tegner nominelt xx kr. nye anparter ved indskud af selskabets ejerandele på 37,5 pct. i C ApS og 43 pct. i B A/S.

A ApS tilfører ved kapitalforhøjelsen aktiver for xx kr., hvilket betyder, at A ApS’ anparter i E ApS tegnes til kurs 27.609.

Efter kapitalforhøjelsen er den nominelle anpartskapital 125.000 kr., hvoraf A ApS ejer 55 pct., og D ApS ejer 45 pct.

Efter kapitalforhøjelsen er kursværdien af anparterne i E ApS 15.185.  Værdien af D ApS’ anparter i E ApS stiger således fra 56.250 kr. til 8.541.806 kr.

Efter de påtænkte dispositioner ser selskabsstrukturen således ud:

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ønsket besvarelse og begrundelse
Det er vores opfattelse, at SKAT kan besvare spørgsmålene med Ja, idet kapitalforhøjelsen mv. efter vores opfattelse kan foretages uden skattemæssige konsekvenser for selskaberne og kapitalejerne i selskaberne.

Ad spørgsmål 1:
Da de af A ApS ejede aktier i C ApS og B A/S er datterselskabsaktier vil indskud af aktierne ved en kapitalforhøjelse i det nystiftede holdingselskab E ApS ikke have nogen skattemæssige konsekvenser for A ApS.   

Ad spørgsmål 2:
Da A ApS foretager indskud af 37,5% ejerandel i C ApS og 43% ejerandel i B A/S mod at modtage nye anparter nom kr. 68.750 i E ApS og den resterende andel af de indskudte værdier af kapitalandelene i C ApS og B A/S medtages som overkurs vil det ikke have nogen skattemæssige konsekvenser for E ApS da overkursen vil være skattefri, jf. selskabsskattelovens § 13.

Ad spørgsmål 3:
Da der ikke realiseres nogen værdier hos D ApS i forbindelse med kapitalforhøjelsen af E ApS, vil kapitalforhøjelsen mv. ikke have nogen skattemæssige konsekvenser for D ApS.

Ad spørgsmål 4:
Da der ikke realiseres nogen værdier hos A i forbindelse med kapitalforhøjelsen i det nystiftede holdingselskab E ApS, vil kapitalforhøjelsen mv. ikke have nogen skattemæssige konsekvenser for A.

Ad spørgsmål 5:
Da der ikke realiseres nogen værdier hos D i forbindelse med kapitalforhøjelsen i det nystiftede holdingselskab E ApS, vil kapitalforhøjelsen mv. ikke have nogen skattemæssige konsekvenser for D.

I forbindelse med høring har SKAT modtaget høringssvar, hvoraf fremgår:

Ad. Spørgsmål 4 og 5

Vi er ikke enige i de svar, som der i udkastet til det bindende svar påtænkes afgivet.

Der henvises i det påtænkte svar til, at det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 2, at der til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer. Endvidere henvises der til, at det fremgår af SKATs juridiske vejledning afsnit C.B.3.1, at maskeret udlodning defineres som mere enkeltstående dispositioner, hvor der mellem selskabet og en eller flere af selskabets aktionærer sker overdragelse af aktiver, og hvor overdragelsen ikke sker til markedspriser, f.eks. hvis selskabet overdrager en ejendom til hovedaktionæren.

Det anføres, at den påtænkte disposition medfører, at der overføres xx kr. i form af kapitalandele fra A ApS til ultimativt D’s formuesfære, og at der skal ske beskatning heraf hos D. Endvidere anføres, at dispositionen kun kan anses for foretaget på baggrund af A’s bestemmende indflydelse i A ApS, og at det anses for en maskeret udlodning til A, da overførslen anses for at have passeret hans økonomi.

Kapitaludvidelser er omfattet af selskabsskattelovens § 13, hvoraf det følger, at overkursen er skattefri for selskabet. Der er derfor ikke tale om en samhandel omfattet af det i SKATs juridiske vejledning afsnit C.B.3.1 anførte, hvor der mellem selskabet og en eller flere af selskabets aktionærer sker overdragelse af aktiver, og hvor overdragelsen ikke sker til markedspriser, f.eks. hvis selskabet overdrager en ejendom til hovedaktionæren. Der er altså ikke hjemmel til at foretage regulering af tegningskursen i en kapitaludvidelse og dermed anse "overkursen" for maskeret udlodning til aktionæren i selskabet. Der er således ingen samhandel mellem hovedaktionæren og selskabet, som foretager kapitaludvidelsen til overkurs.

Problemstillingen om, hvorvidt overførsel af formue til et selskab indebærer en skatte- eller afgiftspligtig fordel for selskabets aktionærer, som kan konstatere en kursstigning på deres aktier, har været behandlet i flere afgørelser.

Fra praksis kan nævnes SKDM 1981, 53 DEP om en murermesters overdragelse af sin virksomhed til sønnens anpartsselskab. Ved ligningen af murermesteren blev lagt til grund, at der var knyttet en goodwill til virksomheden på 100.000 kr., som ikke havde været omfattet af overdragelsen, og som selskabet nu blev gavebeskattet af. Efter Statsskattedirektoratets opfattelse kunne den herved skete stigning i anparternes værdi derimod ikke medføre afgifts- eller skattepligt for sønnen, idet en værdistigning ville blive beskattet i forbindelse med en eventuel senere afhændelse af anparterne. Statsskattedirektoratets opfattelse blev tiltrådt af Skattedepartementet.

Landsskatteretten har ligeledes i afgørelse refereret i TfS 1995, 803 taget stilling til, om en værdistigning på grund af kapitalforhøjelse til overkurs skal beskattes som en gave, herunder om der skulle ske beskatning efter ligningsloven som udbytte. I afgørelsen klagede et A/S over en bindende forhåndsbesked, hvorefter selskabets direktør, der tillige var hovedaktionær i moderselskabet B A/S, samt ledende medarbejdere, der var aktionærer i datterselskabet, var anset for skattepligtige af kursstigningen på deres respektive aktier i datterselskabet i forbindelse med en kapitaludvidelse, der blev tegnet af moderselskabet til en overkurs i forhold til handelsværdien. Datterselskabet, der drev kalkunopdræt, havde siden stiftelsen været underskudsgivende, hvorfor der var oparbejdet en negativ egenkapital. Med henblik på forbedring af driften var det derfor hensigten at nytegne en kapital på 150 mio. kr., der udelukkende ville blive tegnet af moderselskabet, idet hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen. Landsskatterettens flertal fandt ikke, at der var hjemmel til hos de pågældende aktionærer at gennemføre beskatning af den urealiserede værdistigning, der ville fremkomme ved moderselskabets kapitalindskud.

Som det fremgår af afgørelsen i TfS 1995, 803, var aktieselskabets aktionærer, der bestod af medarbejdere i selskabet og moderselskabet samt direktøren, ikke indkomstskattepligtige af en kursstigning på deres aktier som følge af en kapitaludvidelse, der alene tegnedes af selskabets moderselskab.

Endvidere kan der henvises til Landsskatterettens kendelse refereret i TfS 2002, 336 V. Sagen omhandlede overførsler mellem to selskaber ejet af en moder og hendes to sønner, men i et forskelligt ejerforhold. Landsskatteretten fandt her ikke grundlag for at opretholde udlodningsbeskatning af sønnerne, henset til at det var moderen, der havde foretaget begunstigelsen direkte over for selskabet, og ikke direkte over for sønnerne. Dette forhold fandtes ikke at påvirke sønnernes indkomst, ligesom retten nærede betænkelighed ved at fastslå, at sønnerne ved overførslen af deres andel havde modtaget en indkomstskattepligtig udlodning.

Det følger reelt af de ovennævnte afgørelser, at beskatningen kommer til udtryk på det tidspunkt, hvor aktierne afhændes. Der er således ikke hjemmel til at foretage beskatning af en endnu ikke realiseret formuestigning. Der er derfor vores opfattelse, at der ikke er hjemmel til det i udkastet til bindende svar anførte svar på spørgsmål 4 og 5.

Vi skal derfor anmode Skatterådet om at revurdere udkastet til svar på spørgsmål 4 og 5 og ændre svarene herpå til et "JA".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelsen i E ApS ikke har skattemæssige konsekvenser for A ApS.

Begrundelse

A ApS ejer mere end 10 pct. af anparterne i henholdsvis C ApS og B A/S, og aktierne er dermed datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1.

A ApS afstår aktierne i forbindelse med kapitalforhøjelsen i E ApS. Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 8, at gevinst ved afståelse af datterselskabsaktier ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelsen i E ApS ikke har skattemæssige konsekvenser for E ApS.

Begrundelse

Overkurs, som et anpartsselskab opnår ved udvidelse af sin anpartskapital, medregnes ikke til selskabets skattepligtige indkomst, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Det anføres i Den juridiske vejledning C.D.2.4.3.1, at selvom overkursen i forbindelse med en kapitaludvidelse overstiger, hvad en uafhængig køber ville betale for de nytegnede aktier, medfører dette ikke i sig selv, at overkursen falder uden for skattefritagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Samme sted anføres dog, at en overkurs i visse tilfælde efter en konkret vurdering kan anses for en udlodning eller tilskud til de involverede parter.

Det er SKATs opfattelse, at reglen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, i nærværende sag skal medføre, at overkursen i forbindelse med kapitalforhøjelsen ikke skal medføre beskatning hos E ApS.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelsen i E ApS ikke har skattemæssige konsekvenser for D ApS.

Begrundelse

D ApS stifter E ApS ved at tegne anparter nominelt 56.250 kr. til kurs 100.

Efter D ApS’ kapitalindskud i E ApS stiger værdien af D ApS’ anparter i E ApS fra 56.250 kr. til 8.541.806 kr.

I U 1958.1164 H ejede en far et selskab med, hvori sønnen tegnede 50.000 kr. nye aktier til kurs 100, hvorefter aktierne efter kapitalforhøjelsen gav en værdi af 160.550 kr. Højesteret fandt, at der var tale om en vederlagsfri overdragelse, hvorved sønnen blev ejer af værdier, der væsentligt oversteg hans indskud, hvorfor han var gaveafgiftspligtig af begunstigelsen. Sønnen var afgiftspligtig af værdien på tidspunktet for nytegningen.

Ved kapitalforhøjelsen i E ApS sker der en vederlagsfri overdragelse af kapitalandele fra D ApS til D ApS, svarende til værdistigningen af D ApS’ anparter i E ApS. Der er tale om en overdragelse mellem nærtstående, og overdragelsen overstiger væsentligt D ApS’ indskud på 56.250 kr. Der sker en tilsvarende værdistigning af D’s anparter i D ApS.

Efter SKATs opfattelse følger det af den nævnte dom, at der i den situation i princippet kan ske beskatning af værdistigningen hos D ApS på tidspunktet for kapitalforhøjelsen.

Som anført nedenfor indstilles det at den påtænkte disposition skal anses for maskeret udlodning til A, og at dispositionen tilsvarende medfører en begunstigelse, som skal beskattes hos D, se under spørgsmål 4 og 5.

Henset hertil er det SKATs opfattelse, at dispositionen i det foreliggende tilfælde ikke skal have skattemæssige konsekvenser for D ApS.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelsen i E ApS ikke har skattemæssige konsekvenser for A.

Begrundelse

Det følger af ligningslovens § 16 A, at udbytte af aktier mv. medregnes ved opgørelsen af den skattepligt. Ifølge § 16 A, stk. 2, henregnes til udbytte, alt hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer.

I Den juridiske vejledning C.B.3.1 anføres, at maskeret udlodning er omfattet af bestemmelsen i ligningslovens § 16 A. Maskeret udlodning defineres som mere enkeltstående dispositioner, hvor der mellem selskabet og en eller flere af selskabets aktionærer sker overdragelse af aktiver, og hvor overdragelsen ikke sker til markedspriser, f.eks. hvis selskabet overdrager en ejendom til hovedaktionæren til underpris.

Den påtænkte disposition medfører, at der overføres 8.541.806 kr. i form af kapitalandele fra A ApS til ultimativt D’s formuesfære.

Dispositionen fremtræder ikke forretningsmæssigt begrundet for A og A ApS, da dispositionen medfører, at værdien af holdingselskabet falder markant uden modydelse. Det bemærkes i den forbindelse, at dispositionen fremstår som en gave fra A til D med midler, som stammer fra holdingselskabet.

Dispositionen kan kun anses for foretaget på baggrund af A’s bestemmende indflydelse i A ApS. En sådan disposition anses efter praksis som en maskeret udlodning til A, idet overførslen anses at have passeret hans økonomi, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, nr. 1.

På den baggrund er det SKATs opfattelse, at den påtænkte disposition er skattepligtig for A.

Repræsentantens høringssvar giver anledning til følgende bemærkninger både for så vidt angår spørgsmål 4 og 5:

Repræsentanten henviser til praksis, hvoraf det efter repræsentantens opfattelse fremgår, at der ikke skal ske beskatning af urealiserede værdistigninger i forbindelse med tegning eller overdragelse af anparter.

I SKDM 1981.53 DEP var der tale om, at faderen, ikke et selskab, overdrog et aktiv til sønnens selskab, og der var således ikke tale om, at sønnen blev begunstiget med midler fra et selskab tilhørende faderen. Der var derfor ikke tale om spørgsmål om maskeret udlodning.

Repræsentanten henviser endvidere til SKM 2002.194 V (TfS 2002.336 V), hvor landsrettens flertal fandt, at der ikke var grundlag for at forhøje et produktionsselskabs skattepligtige indkomst med bonus fra et interesseforbundet salgsselskab, fordi salgsfunktionen var forbundet med en reel forretningsmæssig risiko, og fordi det ikke var bevist, at salgsselskabets avance i væsentlig grad adskilte sig fra det normale i branchen.

Eftersom salgsselskabet ikke havde opnået en avance, var der heller ikke grundlag for at forhøje hovedaktionærens aktieindkomst.

Mindretallet fandt, at aftalen om bonus var indgået med det formål at give salgsselskabet en løbende og sikker indtægt uden forretningsmæssig begrundelse, hvorefter der bl.a. skulle ske beskatning af maskeret udbytte hos hovedaktionæren.

Dommen viser efter SKATs opfattelse, både for så vidt angår flertal og mindretal, at formueoverførsler uden forretningsmæssig begrundelse, og som adskiller sig fra almindelige forretningsvilkår, bl.a. kan beskattes som maskeret udlodning hos selskabets aktionær.

Endelig henviser repræsentanten til TfS 1995.803 LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at der ikke var hjemmel til at gennemføre beskatning af en urealiseret værdistigning hos aktionærer i forbindelse med en kapitaludvidelse, hvor et moderselskab tegnede aktier til overkurs (dissens). Kendelsen er efter SKATs opfattelse ikke i overensstemmelse med retspraksis på området, jf. nedenfor.

Fra praksis om maskeret udlodning, herunder trippelbeskatning, kan SKAT således henvise til:

I SKM2008.384.HR (TfS 2008.627 H) vedrørte et selskabs udgifter til etablering af et slusebad på hovedaktionærens ejendom, som selskabet lejede. Højesteret fandt, at værdiforøgelsen skulle beskattes hos hovedaktionæren som maskeret udlodning, og at beskatningen skulle ske på tidspunktet for værdiforøgelsen, dvs. inden en værdistigning eventuelt blev realiseret.

I SKM2004.106.HR (TfS 2004.309 H) var der tale om en skatteyder og dennes samarbejdspartner, som foretog krydsende betalinger fra deres selskaber til to selskaber ejet af henholdsvis skatteyderens hustru og samarbejdspartneren.

Højesteret fandt, at de krydsende udlodninger fremstod som vilkårlige og uden driftsmæssig begrundelse betinget af skatteyderens ejerforhold til sit selskab. Højesteret tiltrådte på den baggrund, at der skulle ske beskatning for maskeret udlodning hos skatteyderen.

TfS 1990.357 Ø om et selskabs opførelse af et hus på en grund tilhørende anpartshaverens fraseparerede ægtefælle. Efter nedslag i byggeprisen forhøjede skattemyndighederne hustruens, selskabets og anpartshaverens indkomster, hvilket landsretten tiltrådte med bemærkning om, at byggeriet og aftalen herom ikke hvilede på sædvanlige forretningsmæssige overvejelser.

Dommen er efter SKATs opfattelse et eksempel på, at en disposition i et selskab beskattes som maskeret udlodning hos hovedaktionæren og som tilskud hos den interesseforbundne, som et begunstiget (trippelbeskatning).

I SKM2004.491.LSR (TfS 2005.42 LSR) var der tale om, at en forening stiftede et selskab til overkurs, hvorefter to andre selskaber tegnede aktier til kurs 100. Landsskatteretten fandt, at de to selskaber ejet af medlemmerne havde sammenfaldende skattemæssige interesser i at omdanne foreningen til et selskab for derved at konvertere skattepligtige udbetalinger fra foreningen til en skattefri aktieavance. Overkursen blev derfor anset for udlodning fra foreningen til medlemmerne.

Praksis viser efter SKATs opfattelse, at begunstigelser i form af værdistigninger som følge af en hovedaktionærs dispositioner i sit selskab skal beskattes som maskeret udlodning hos hovedaktionæren og tillige hos den interesseforbundne modtager af begunstigelsen.

Den nævnte praksis vedrører forskellige typer af aktiver, f.eks. fast ejendom, men også værdistigninger i forbindelse med tegning af aktier, jf. U 1958.1164 H og TfS 2005.42 LSR.

Praksis viser efter SKATs opfattelse endvidere, at beskatning skal ske på tidspunktet for værdistigningen, dvs. selvom værdistigningen endnu ikke er realiseret.

Dette er tilfældet i nærværende sag, hvor værdien af D’s anparter stiger udelukkende som følge af A’s dispositioner som ejer af A ApS, og hvor dispositionerne i øvrigt ikke fremtræder som forretningsmæssigt begrundede.

På den baggrund fastholder SKAT sin indstilling vedrørende spørgsmål 4 og 5.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Nej".

Spørgsmål 5

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelsen i E ApS ikke har skattemæssige konsekvenser for D.

Begrundelse

Den påtænkte disposition medfører, at der overføres 8.541.806 kr. i form af kapitalandele fra A ApS til ultimativt D’s formuesfære.

Begunstigelsen sker som følge af A’s og selskabets interessefællesskab. På den baggrund er det SKATs opfattelse, at A yder D en afgiftspligtig gave.

SKAT fastholder efter høring sin indstilling vedrørende spørgsmål 5, se ovenfor under spørgsmål 4.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1

Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

1)      Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital.

(…).

Den juridiske vejledning C.D.2.4.3.1

Overkurs, som et selskabs får ved at udstede aktier ved

-          Stiftelse eller

-          Senere udvidelse af aktiekapitalen

skal ikke medregnes til selskabets skattepligtige indkomst. Se SEL § 13, stk. 1, nr. 1.

…

Selvom overkursen forbindelse med kapitaludvidelse overstiger, hvad en uafhængig køber ville betale for de nytegnede aktier, medfører dette ikke i sig selv, at overkursen falder skattefritagelsesbestemmelsen i SEL § 13, stk. 1, nr. 1.

…

I visse tilfælde kan overkurs efter en konkret vurdering anses for en udlodning eller tilskud til de involverede parter.

Se

-          SKM2004.8.LR, hvor en overkurs blev anset for tilskud til det selskab, der udstedte aktier.

-          SKM2004.491.LSR, hvor overkursen blev anset for en skattepligtig medlemsudlodning fra en forening, idet overkursen blev anset for fastsat for at omdanne en skattepligtig medlemsudlodning til en skattefri aktieavance.

SKM2013.73.SR

Overkurs i forbindelse med konvertering af gæld til aktier til en overkurs, der væsentligt oversteg den regnskabsmæssige indre værdi, ville ikke have skattemæssige konsekvenser for det modtagende selskab.

SKM2006.344.LSR

Overkurs i forbindelse med eneaktionærs overdragelse af aktierne i datterselskabet til nyerhvervet selskab ikke anset for skattepligtigt i det nyerhvervede selskab.

Spørgsmål 3

Praksis

U 1958.1164 H

I et af A i 1929 stiftet aktieselskab med en kapital på 50.000 kr. ejede A selv for 49.400 kr. aktier. I 1952 - den skattemæssige aktiekurs var da ansat til 900 - vedtoges det at udvide aktiekapitalen med 50.000 kr. til pari kurs, idet A og hans søn i forvejen var enige om, at sønnen skulle tegne samtlige nye aktier. Ifølge vedtagelsen skulle tegningen af de nye aktier ske underhånden, de gamle aktionærer skulle ikke haven nogen fortrinsret, og i tilfælde af overtegning skulle fordeling ske efter bestyrelsens frie skøn. Samtlige 50.000 kr. aktier tegnedes derefter af A’s søn. Antaget, at denne herved havde opnået en begunstigelse, der i medfør af § 44 i lov nr. 147 af 10. april 1922 var gaveafgiftspligtig, således at det afgiftspligtige beløb sattes til 160.550 kr., svarende til værdien af tegningsretten til de nye aktier - med pålydende 49.400 kr.

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst med regnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1)      Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.

(…).

Praksis

SKM2008.384.HR

Et selskab havde lejet en ejendom, der var ejet af hovedaktionæren, der tillige var direktør i selskabet. Selskabet drev autolakeringsvirksomhed. Sagen vedrører, om selskabet kunne afskrive på udgiften til indretning af et såkaldt "slusebad", hvilket der i arbejdsmiljølovgivningen er krav om, at et autolakeringsværksted indretter.

Højesterets flertal fandt, at selskabet ikke kunne afskrive på ejendommen, og at værdiforøgelsen ved etablering af slusebadet måtte anses som maskeret udlodning til hovedaktionæren. Flertallet henviste til, at den ejendom, hvorpå autolakeringsværkstedet var indrettet, allerede var indrettet som sådan ved hovedaktionærens erhvervelse af ejendommen. Flertallet pegede videre på, at den omfattende ombygning, hvori slusebadet indgik som en del, der blev foretaget af ejendommen, og som også hovedaktionæren deltog i finansieringen af, skete med henblik på ejendommens fortsatte anvendelse som autolakeringsværksted. Ejendommen havde da også siden været udlejet til selskaber ejet af hovedaktionæren, der anvendte ejendommen som autolakeringsværksted. Under henvisning til en syns- og skønserklæring indhentet under Højesteretssagen, fastslog flertallet, at der var sket en varig værdiforøgelse af hovedaktionærens ejendom, der var specielt indrettet til autolakeringsværksted.

Mindretallet var enig med flertallet i, at såvel praksis efter statsskattelovens § 6 a om afskrivning på udgifter til ombygning af lejede bygninger som den gældende afskrivningslovs § 39, stk. 2, sidste pkt., hvori praksis er videreført, må forstås med forbehold for tilfælde, hvor ombygningen medfører en sådan varig forøgelse af den faste ejendoms værdi, at der foreligger en skattepligtig indkomst for ejeren af ejendommen, typisk i form af maskeret udlodning. Mindretallet fandt imidlertid, at på grund af den udtrykkelige anerkendte afskrivningsret måtte anvendelsesområdet for dette forbehold begrænses til situationer, hvor der er et sikkert grundlag for at fastholde at en ombygning har medført en varig forøgelse af værdien af ejendommen som sådan, d.v.s. ejendommen uafhængig af den virksomhed, som aktuelt drives på ejendommen. Mindretallet fandt ikke, at etableringen af slusebadet havde medført en forøgelse af værdien af ejendommen som sådan, hvorfor udgiften til etablering af slusebadet hverken helt eller delvist kunne anses som maskeret udlodning.

SKM2002.194.VLR

Ikke grundlag for at forhøje produktionsselskabets skattepligtige indkomst med udgift til bonus til salgsselskabet, der var et underskudsselskab med samme ejerkreds som produktionsselskabet. Salgsfunktionen var forbundet med en reel forretningsmæssig risiko, og det var ikke bevist, at salgsselskabets avancer i væsentlig grad adskilte sig fra det normale i branchen (dissens).

TfS 1995.803 LSR

Et A/S klagede over en bindende forhåndsbesked, hvorefter selskabets direktør der tillige var hovedaktionær i moderselskabet B A/S samt ledende medarbejdere, der var aktionærer i datterselskabet, var anset for skattepligtige af kursstigningen på deres respektive aktier i datterselskabet i forbindelse med en kapitaludvidelse, der blev tegnet af moderselskabet til en overkurs i forhold til handelsværdien. Datterselskabet, der drev kalkunopdræt, havde siden stiftelsen været underskudsgivende, hvorfor der var oparbejdet en negativ egenkapital. Med henblik på forbedring af driften var det derfor hensigten at nytegne en kapital på 150 mio. kr., der udelukkende ville blive tegnet af moderselskabet, idet hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen. LSR's flertal fandt ikke, at der var hjemmel til hos de pågældende aktionærer at gennemføre beskatning af åen urealiserede værdistigning, der ville fremkomme ved moderselskabets kapitalindskud.

SKDM1981.53.SKM

Skattedepartementet fandt, at der ikke var ydet en gave i form af goodwill værdi i forbindelse med en fars overdragelse af en virksomhed i anpartsselskabsform, idet Statsskattedirektoratet og Skattedepartementet fandt, at værdistigningen ville blive beskattet i forbindelse med eventuel senere afhændelse af anparterne.

Den juridiske vejledning C.B.3.1

Der kan være tale om såvel maskeret udbytte som maskeret udlodning. Skattemæssigt behandles de to begreber ens og medregnes i indkomsten som udbytte. Man vil ofte i praksis se, at de to begreber bruges lidt i flæng.

-          Maskeret udbytte omfatter de tilfælde, hvor der i selskabets løbende drift fratrækkes en driftsudgift, som ikke vedrører selskabet, og som således med urette er fratrukket i selskabets indkomst, eller hvor selskabet mangler en indtægt, men som er tilfaldet selskabets aktionærer.

-          Maskeret udlodning er kendetegnet ved, at der er tale om mere enkeltstående dispositioner, hvor der mellem selskabet og en eller flere af selskabets aktionærer sker overdragelse af aktiver, og hvor overdragelsen ikke sker til markedspriser. Fx hvis selskabet overdrager en ejendom til hovedaktionæren til underpris.

Den juridiske vejledning C.B.3.5.4.1

Der kan foreligge maskeret udlodning, hvis et selskab sælger aktiver til hovedaktionæren til underpris, eller hvis selskabet køber aktiver fra hovedaktionæren til overpris.

Den juridiske vejledning C.B.3.5.4.4

Ved overdragelse af aktier mellem en hovedaktionær og et selskab, som hovedaktionæren har den bestemmende indflydelse i, skal overdragelsen ske til handelsværdien. Der skal være tale om samme pris og samme vilkår, som hvis handlen var indgået mellem uafhængige parter. Hvis dette ikke er tilfældet, enten fordi prisen er højere eller lavere end den pris, som aktierne kan overdrages til en uafhængig part til, bliver forskellen beskattet som maskeret udlodning hos hovedaktionæren.

 

Spørgsmål 5

Praksis

Den juridiske vejledning C.B.3.6

Når hovedaktionærens nærtstående bliver begunstiget af selskabet som følge af selskabets og hovedaktionærens interessefællesskab, så vil der som udgangspunkt forekomme trippelbeskatning, når der statueres maskeret udbytte. Begunstigelsen af hovedaktionærens nærtstående anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi, og han beskattes af maskeret udbytte samtidig med, at den nærtstående beskattes af begunstigelsen. Se SKM 2008.211 HR, SKM 2004.106 HR og TfS 1990, 367 ØLR.