Parter

H1 Forsikring
(advokat Svend Erik Holm)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Anders Sparholt Jørgensen)

Afsagt af byretsdommerne

Pia Petersen, Lone Bach Nielsen og Marianne Nørregaard

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 10. februar 2012, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt H1 Forsikring skattemæssigt kan behandle kapitalnedsættelsen i H2 Group A/S den 29. december 2008 som et salg af aktier.

Sagen er behandlet under medvirken af tre dommere.

H1 Forsikring har påstået, at Skatteministeriet skal anerkende, at forsikringsselskabets tab i forbindelse med kapitalnedsættelsen besluttet den 29. december 2008 i H2 Group A/S skal behandles skattemæssigt efter aktieavancebeskatningslovens regler om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. og skal genoptage skatteansættelsen for indkomståret 2008.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

H1 Forsikring erhvervede den 4. april 2008 5,1 procent af aktiekapitalen i H2 Group A/S cvr-nummer xx (herefter H2 Group A/S) svarende til nominelt 5,1 mio. kr. ud af en samlet nominel aktiekapital på 100 mio. kr. for en købesum på 51 mio. kr. H2 Group A/S havde flere datterselskaber. Hovedaktiviteten i koncernen var investering i fast ejendom. Koncernen realiserede i indkomståret 2008 på koncernniveau et negativt resultat på 317 mio. kr. Dette medførte, at H2 Group A/S´s egenkapital var tabt.

Selskabet H3 Management A/S cvr-nummer yy blev stiftet den 1. juli 2008 som ejendomsadministrationsselskab for koncernen. Selskabet var et helejet datterselskab under H2 Group A/S.

I H3 Management A/S´s første regnskabsperiode blev der realiseret et underskud på ca. 14 mio. kr., hvorved dette selskabs egenkapital var tabt ved udgangen af 2008. Med henblik på at rekonstruere koncernen blev der i slutningen af 2008 gennemført en række selskabsretlige dispositioner, som skulle sikre den videre drift.

På en ekstraordinær generalforsamling den 29. december 2008 blev det besluttet at nedsætte egenkapitalen i det af H2 Group A/S helejede datterselskab, H3 Management A/S, til 0 kr. til dækning af underskud.

Samtidig blev det besluttet at forhøje aktiekapitalen i H3 Management A/S med 30 mio. kr. ved indskud af 30 mio. kr. kontant. Forhøjelsen blev tegnet af to af de hidtidige aktionærer i H2 Group A/S, H1 Forsikring (12 mio. kr.) og H4 Partner (6 mio. kr.) samt af H5 (12 mio. kr.). H1 Forsikring og H5 fik herved hver en ejerandel på 40 procent af aktiekapitalen i H3 Management A/S, mens de sidste 20 procent var ejet af H4 Partner.

Som et yderligere led i den planlagte rekonstruktion besluttede aktionærerne i H2 Group A/S på en ekstraordinær generalforsamling den 29. december 2008 enstemmigt at nedsætte selskabets aktiekapital fra 100.000.000 kr. til 0 kr. til dækning af underskud.

I forlængelse af nedsættelsen af H2 Group A/S´s kapital til 0 blev det besluttet at forhøje aktiekapitalen med 15 mio. kr. ved kontant indskud af 15 mio. kr. Hele denne kapitalforhøjelse blev tegnet af H3 Management A/S, som således blev moderselskab i koncernen. Ingen af de hidtidige aktionærer, herunder H1 Forsikring, ejede herefter aktier i H2 Group A/S.

De besluttede kapitalnedsættelser og -forhøjelser i H3 Management A/S og H2 Group A/S var endeligt gennemført den 7. januar 2009.

I løbet af foråret og sommeren 2009 blev en aftale med koncernens kreditorer, herunder H1 Forsikring, forhandlet på plads. Aftalen indebar, at et nystiftet selskab, H6 Holding ApS blev "skudt ind" mellem H3 Management A/S og H2 Group A/S. Selskabet havde en række af H2 Group A/S´s kreditorer som aktionærer. Herudover tegnede H3 Management A/S aktier i H6 Holding ApS ved som apportindskud at indskyde den H3 Management A/S tilhørende beholdning af H2 group-aktier i H6 Holding ApS.

Herefter var H3 Management A/S ejer af 6 procent af anpartskapitalen i H6 Holding ApS, mens H6 Holding ApS blev eneejer af H2 Group A/S inklusive en række datterselskaber.

Aftalen indebar endvidere, at en række betydelige gældforhold blev konverteret til egenkapital i H6 Holding ApS. H1 Forsikring var en af de deltagende kreditorer og konverterede to lån til koncernen på i alt 17,5 mio. kr. til anparter og blev herved direkte ejer af 15 procent af anpartskapitalen i H6 Holding ApS. Herefter ejede H1 Forsikring via H3 Management A/S og H6 Holding ApS i alt en indirekte aktiepost i H2 Group A/S på 17,4 procent.

H1 Forsikring har i 2010 anmodet SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen for 2008.

SKAT meddelte afslag på denne anmodning og ved kendelse af 10. november 2011 har Landsskatteretten stadfæstet denne afgørelse.

Af kendelsen fremgår blandt andet:

"...

Klager:	H1 Forsikring
Indkomstår:	2008
Klage over:	SKATs afgørelse af 31. januar 2011

Klagen skyldes at SKAT ikke har imødekommet klagerens anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for 2008 og dispensation i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, litra b (dagældende ligningslovens § 16 A, stk. 2) i relation til nedsættelse af aktiekapitalen i H2 Group A/S ultimo 2008.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har givet afslag på genoptagelse og dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, litra b (dagældende § 16 A, stk. 2).

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Sagen er drøftet på et møde mellem klageren, repræsentanten og sagsbehandleren i Landsskatteretten.

Sagens oplysninger

Klageren erhvervede i april 2008 nom. 5.100.000 aktier for i alt 51 mio. kr. i H2 Group A/S, cvr-nr. xx. Investeringen udgjorde 5,1 pct. af den samlede aktiekapital i H2 Group A/S på 100 mio. kr.

Hovedaktiviteten i H2 Group A/S var investering i fast ejendom i form af langsigtede ejendomsprojekter. H2 Group A/S blev hårdt ramt af finanskrisen i 2008, hvilket bl.a. indebar et negativt resultat for H2 Group A/S på 317 mio. kr. i 2008. Som en konsekvens heraf blev hele aktiekapitalen i H2 Group A/S på 100 mio. kr. ultimo 2008 nedskrevet til 0 kr. til dækning af underskud.

Klagerens aktieandel på 5,1 pct., svarende til investeringen på 51 mio. kr., blev således nedskrevet til 0 kr.

H2 Group A/S fik samtidig tilført ny kapital på 15 mio. kr. af H3 Management A/S, cvr-nr. yy, som herved blev ny ejer af hele kapitalen i H2 Group A/S. Klageren investerede samtidig 12 mio. kr. i H3 Management A/S, svarende til en ejerandel på 40 pct.

Som led i en rekonstruktionsaftale med kreditorerne i H2 Group A/S blev H3 Management A/S´s ejerandel i H2 Group A/S reduceret til en minoritetsandel i maj 2009.

Repræsentanten har oplyst, at klageren i oktober 2010 har afhændet sine aktier i H3 Management A/S med et tab på 12 mio. kr. til følge.

Repræsentanten har på vegne af klageren den 19. oktober 2010 anmodet SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen for 2008 i henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, for så vidt angår den skattemæssige behandling af selskabets andel af nedskrivning af aktiekapitalen i H2 Group A/S, idet der samtidig blev anmodet om dispensation efter dagældende ligningslovens § 16 A, stk. 2, således at nedskrivningen af aktiekapitalen behandles som en aktieafståelse efter aktieavancebeskatningsloven og ikke som udbytte efter ligningslovens § 16 A.

SKATs afgørelse

Ifølge ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, litra b (tidligere § 16 A, stk. 2), kan Told- og Skatteforvaltningen tillade, at udlodningsbeløbene ved nedsættelse af anpartskapitalen fritages for beskatning som almindelig indkomst mod at fortjeneste eller tab behandles efter aktieavancebeskatningsreglerne.

Normalt vil tilladelse forudsætte, at kapitalnedskrivningen alene er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold. Dette vil ofte være tilfældet, hvor et selskab i tilknytning til kapitalnedskrivningen har afhændet en del af sine aktiviteter og realiseret de hertil hørende driftsmidler, således at den hidtidige aktiekapital skønnes at være for stor til de resterende aktiviteter.

Det forudsættes således, at der er sket en vis aktivitetsindskrænkning og ikke blot et mindre eller midlertidigt frasalg af driftsmidler eller lign.

I den aktuelle sag er der ikke tale om en sådan situation.

Hvis der ikke sker udlodning, men kapitalnedsættelsen - eventuelt i forbindelse med nytegning - sker for at dække et underskud, gives der ikke dispensation til aktionærer, der efter nedskrivningen af den tidligere aktiekapital fortsat ejer aktier i selskabet. Begrundelsen herfor er, at "dispensationsadgangen ikke bør anvendes som alternativ til likvidation". Dispensation i dette tilfælde "vil alene tjene til, at der i forbindelse med nedskrivningen opnås fradrag for aktiernes anskaffelsessum."

Hvis H1 Forsikring i forbindelse med kapitalnedsættelsen havde indskudt ny kapital direkte i H2 Group A/S, ville der have foreligget en sådan situation. Men nu blev den nye kapital indskudt indirekte, via H3 Management A/S.

Hvis den ny kapital var blevet indskudt direkte i H2 Group A/S, ville anskaffelsessummen for de annullerede aktier (qua gennemsnitprincippet) være overgået til de nye aktier. Ved et eventuelt salg af de nye aktier (inden 3 år) ville der således, efter regelsættet i 2008, have været mulighed for at opnå et fradragsberettiget ABL-tab, medens det ved et salg efter mere end 3 år ikke ville kunne fradrages tab, ligesom gevinst efter mere end 3 år ikke ville skulle medregnes.

En dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2 (dagældende) i 2008 ville kunne medføre, at koncernen opnåede tabsfradrag i forbindelse med nedskrivning af aktiekapitalen i H2 Group A/S samtidig med at en senere gevinst på selskabet efter det dagældende regelsæt ville være skattefri, hvis ejerskabet til de nytegnede aktier blev opretholdt i mere end 3 år.

Det er SKATs opfattelse, at der ikke ville være givet dispensation, hvis anmodning var indgivet i 2008, da dette ville kunne have som konsekvens, at der blev givet tabsfradrag samtidig med at det endelige resultat blev en skattefri gevinst.

Det forhold, at aktieavancebeskatningsloven i mellemtiden er ændret, bl.a. vedrørende 3 års reglen, bevirker efter SKATs opfattelse ikke, at der bør gives dispensation med tilbagevirkende kraft.

SKAT finder herefter ikke grundlag for at indrømme dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr.2, litra b (dagældende § 16 A, stk. 2)

Genoptagelse

Da SKAT ikke har kunnet imødekomme selskabets anmodning om dispensation efter ligningslovens § 16 A, finder SKAT ikke anledning til at genoptage skatteansættelsen for 2008.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har på klagerens vegne nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse ændres, således at der gives tilladelse i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, litra b (dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 2).

Repræsentanten har for sin argumentation henvist til det overfor SKAT fremførte, hvoraf det fremgår:

Klagerens nedskrivning af sin aktieandel i H2 Group A/S beskattes som udgangspunkt som udbytte efter ligningslovens § 16 A, uanset at der ikke sker udbetaling af midler m.v. i forbindelse med nedskrivningen. Såfremt klageren havde haft aktier i H2 Group A/S efter nedskrivningen, var anskaffelsessummen for de nedskrevne aktier blevet overført til de resterende aktier. Tabet fra nedskrivningen, dvs. anskaffelsessummen på 51 mio. kr., ville derfor i denne situation kunne have været medregnet skattemæssigt ved en senere afståelse af de resterende aktier. Eftersom klageren ikke ejer aktier i H2 Group A/S efter nedskrivningen, fører udbyttebeskatningen imidlertid til, at klageren for altid afskæres fra at kunne få sin investering på 51 mio. kr. behandlet som et tab efter aktieavancebeskatningsloven, dvs. som et tab på aktier ejet under 3 år.

Ved en dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, vil klageren få adgang til at medregne sin investering på 51 mio. kr. som et aktietab efter aktieavancebeskatningsloven. Da klageren ikke har skattepligtige nettogevinster på aktier i 2008 eller 2009 at modregne aktietabet i, vil tabet ved en dispensation blive til et fremførselsberettiget aktietab pr. 1. januar 2010. En dispensation og genoptagelse fører således ikke til ændrede skattepligtige indkomster for 2008 og 2009.

Normalt kan en dispensation forventes, når aktionæren afstår alle sine aktier i selskabet, hvilket er tilfældet her. Endvidere taler det også for en dispensation, når der ved kapitalnedsættelsen ikke udbetales midler, som det sædvanligvis er tilfældet ved udlodning af udbytte. Der er således ikke tale om et forsøg på at omgå en eventuel mere striks beskatning af udloddede midler.

Det bør lægges til grund, at anmodningen om dispensation ikke kan anses for et efterfølgende selvangivelsesomvalg, da det er åbenbart, at det er en fejl, at der ikke tidligere er søgt om dispensation. Klageren ville således under ingen omstændigheder kunne være blevet stillet bedre uden en dispensation end med en dispensation.

Repræsentanten har endvidere overfor SKAT præciseret, at kapitalnedsættelsen alene var begrundet i forretningsmæssige hensyn og ikke var betinget af skattemæssige forhold. Var det sidste tilfældet, havde det været meget enkelt forud for kapitalnedsættelsen at realisere tabet ved en koncernintern afståelse, jf. bl.a. Højesteretsdom i TfS1999.289.

Hertil kommer, at der er tale om et reelt tab, dvs. at der ikke er tale om "papirpenge", men om rigtige penge indskudt i H2 Group A/S, og penge som aldrig vender tilbage. I den forbindelse kan det tilføjes, at klageren afstod sin ejerandel i H3 Management A/S i oktober 2010 med et yderligere tab på 12 mio.kr. til følge.

Det er derfor ikke "fair" at lægge til grund, at klageren i kraft af det indirekte ejerskab opnår skattemæssige fordele ved en dispensation, som klageren ikke havde opnået ved et direkte ejerskab, når de daværende skatteregler lægges til grund.

Uden en dispensation stilles klageren således meget dårligere end ved et fortsat direkte ejerskab, da klageren i skattemæssig henseende mister hele anskaffelsessummen for de nedskrevne aktier, hvilket ikke havde været tilfældet ved et fortsat direkte ejerskab. De to situationer er således forskellige, og det er denne forskellighed, der kan begrunde en dispensation i klagerens tilfælde. Det bør også tælle til klagerens fordel, at selskabet nu kan dokumentere, at hele aktieinvesteringen (herunder den efterfølgende indirekte investering) er gået tabt indenfor en samlet ejerperiode på under 3 år.

Havde der været tale om datterselskabsaktier, havde klageren ikke behøvet en dispensation, da nedskrivningen i så fald var blevet behandlet som en aktieafståelse og ikke som udbytte, jf. den dagældende ligningslovens § 16 A, stk. 12. En manglende dispensation betyder derfor en skattemæssig "diskriminering" af minoritetsaktionærer (i forhold til datterselskabsaktier). Tværtimod kan det fremføres, at hvis de af SKAT anførte grunde skulle tillægges betydning, burde det samme gælde i datterselskabsforhold, hvilket lovgiver ikke har fundet nødvendigt.

Repræsentanten har overfor Landsskatteretten supplerende henvist til skatteministerens besvarelse af 5. november 1987 på spørgsmål nr. 28 fra Skatte- og Afgiftsudvalget som gengivet i TfS 1988.172.

I dette svar redegør skatteministeren for de tilfælde/omstændigheder, hvor udlodninger i forbindelse med nedskrivning af aktiekapitalen kan bevilges fritaget for beskatning som udbytte, hvorefter beskatningen i stedet sker efter reglerne for afståelse af aktier.

Det fremgår af ministerens besvarelse, at den vidtgående beskatning - som udbytte - er begrundet i en frygt for omgåelse af reglerne om beskatning af udbytte, der udbetales til aktionærer og anpartshavere, og at en sådan omgåelse kan forekomme ved, at betydelige opsamlede reserver, som det ville have været naturligt at udbetale som udbytte, i stedet for udloddes i forbindelse med en nedskrivning af kapitalen.

Det fremgår endvidere af skatteministerens besvarelse, at en dispensation normalt har til forudsætning, at kapitalnedskrivningen er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold. En eventuel dispensation vil derfor være betinget af, at det ud fra en konkret bedømmelse af selskabets økonomiske og forretningsmæssige forhold kan anses for en rimelig disposition at nedsætte aktiekapitalen i stedet for at foretage udlodningen som en udbyttebetaling.

Ministeren nævner herefter som eksempler på tilfælde, hvor der kan være grundlag for at give dispensation, 1) nedsættelse af aktiekapitalen som led i en aktivitetsindskrænkning og 2) en vedtægtsbestemt indløsning af en del af aktiekapitalen. I samme forbindelse anfører ministeren, at der også i andre tilfælde kan gives dispensation, når der ikke foreligger formodning om, at kapitalnedskrivningen skal kompensere for en undladt udbyttebetaling.

Det er repræsentantens opfattelse, at klageren opfylder betingelserne i ministerens svar for at kunne få dispensation.

For det første er der ikke i klagerens tilfælde tale om at undgå beskatning af midler, som det ville være mest naturligt at udbetale som udbytte. Kapitalnedskrivningen skete for at dække de store tab, som H2 Group A/ S blev påført, da selskabet blev hårdt ramt af finanskrisen i 2008. Hele kapitalnedskrivningen skete således til dækning af tab i H2 Group A/S, og der var ingen midler i selskabet til at udbetale udbytte med. Det fremgår heraf samtidigt, at kapitalnedskrivningen alene var begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold.

For det andet skete kapitalnedskrivningen som led i aktieselskabslovens § 69a, hvorefter generalforsamlingen senest seks måneder efter, at selskabet har tabt halvdelen af sin aktiekapital, skal træffe beslutning om de fornødne foranstaltninger, der bør gennemføres.

Kapitalnedskrivningen indeholder således, som det fremgår, intet forsøg på at omgå reglerne om udbyttebeskatning, men er alene begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold.

Hertil kommer, at klageren uden en dispensation rammes ekstra hårdt, da alle selskabets aktier nedskrives, og klageren derfor ikke har nogen resterende aktier at henføre de nedskrevne aktiers anskaffelsessum til.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Klagerens aktiekapital i H2 Group A/S nedskrives i forbindelse med rekonstruktion til 0 kr. ved kapitalnedsættelsen ultimo 2008. Nedskrivningen sker til dækning af underskud i selskabet. Samtidig indskyder klageren ny kapital i selskabet via H3 Management A/S.

Den af klageren foretagne nedskrivning af aktiekapitalen i H2 Group A/S beskattes som udgangspunktet efter dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 1.

Nedskrivning af aktiekapitalen i selskaber, som ikke er i likvidation, anses for omfattet af ligningslovens § 16 A, selvom der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivningen, jf. bl.a. TfS 1993.131 ØLD.

Det fremgår af dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 2, at Told- og Skatteforvaltningen kan tillade, at beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, fritages for beskatning efter reglerne i stk. 1. Fortjeneste eller tab ved den pågældende udlodning behandles i så fald efter de almindelige regler om beskatning af fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier mv.

Dispensationspraksis er beskrevet i LV 2008, afsnit S.G.20.3, hvoraf det bl.a. fremgår, at når der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivelsen, men nedskrivningen - eventuelt i forbindelse med nytegning - finder sted for at bortskaffe en underskudssaldo, gives der ikke dispensation til aktionærer, der efter nedskrivningen af den tidligere aktiekapital fortsat ejer aktier i selskabet, da dispensationsadgangen ikke bør anvendes som alternativ til likvidation. Dispensation i et tilfælde som det foreliggende vil alene tjene til, at der i forbindelse med nedskrivningen opnås fradrag for aktiernes anskaffelsessum efter de almindeligt gældende aktieavancebeskatningsregler.

Under henvisning hertil, og idet Landsskatteretten ikke finder, at der er anført forhold i sagen, der i øvrigt kan begrunde en dispensation, stadfæstes SKATs afgørelse.

..."

Parternes synspunkter

H1 Forsikring

Ad det principale anbringende

Principalt gør H1 Forsikring gældende, at ligningslovens § 16 A om udbyttebeskatning ikke finder anvendelse i en situation som den foreliggende, hvor der ubestridt ikke fandt en udlodning sted.

Det fra aktieavancebeskatningen undtagne og i stedet under udbyttebeskatningen inddragne beskrives i aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, som "udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen" og i ligningslovens § 16 A, stk. 2, som "beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen".

Efter bestemmelsernes ordlyd er det udlodningen og ikke kapitalnedsættelsen, der omfattes af udbyttebeskatningen. En kapitalnedsættelse kan heller ikke som sådan være en udlodning, der i eksempelvis Den Danske Ordbog defineres som "fordeling og udbetaling af et overskud, et tilgodehavende el. lign." I den dagældende ligningslovs § 16 A anvendes i overensstemmelse hermed begreberne "udbytte", "udloddes" og "beløb der udloddes" til at afgrænse anvendelsesområdet. Hvert af disse udtryk udelukker sprogligt en situation, hvor aktiekapitalen i et selskab nedsættes til dækning af underskud.

Det fremgår af forarbejderne fra 1939 og 1961, at formålet med ligningslovens § 16 A er at sikre beskatningen af det økonomiske afkast, som optjenes i selskabet, og som udsondres fra selskabet til selskabsdeltagerne. Bestemmelsen er løbende blevet udvidet særligt med henblik på at sikre, at selskabsdeltagerne ikke vilkårligt kunne omkvalificere et skattepligtigt udbytte til en aktieavance, der i en meget lang årrække var undergivet en mere lempelig beskatning end udbytte.

Disse ændringer understreger imidlertid blot, at bestemmelsen alene tager sigte på de tilfælde, hvor selskabsdeltagerne rent faktisk modtager et økonomisk afkast. Bestemmelsens formål er således at hjemle og værne indkomstbeskatningen af udbytter.

Strukturelt er der således tale om en beskatningshjemmel, der har sit udspring i statsskattelovens § 4. Såfremt aktionæren notorisk ikke oppebærer en indkomst, er der ikke grund til at have en beskatningshjemmel, og en sådan hjemmel gives da heller ikke i § 16 A.

I denne sag gør Skatteministeriet imidlertid gældende, at ligningslovens § 16 A kan benyttes som hjemmelsgrundlag til at nægte fradrag for rene aktietab. Dette synspunkt støtter ministeriet på to forhold. Dels på udtalelser i forarbejderne fra 2005 til aktieavancebeskatningslovens § 2 og dels på administrativ praksis.

Vedrørende forarbejderne fra 2005 må det konstateres, at de er i åbenlys modstrid med både ordlyden af og forarbejderne til selve udbyttebestemmelsen i ligningslovens § 16 A. Endvidere har udtalelsen alene karakter af en gengivelse af Skatteministeriets opfattelse af gældende ret. Der er altså på ingen måde tale om et selvstændigt hjemmelsgrundlag.

Administrativ praksis kan ikke udgøre et selvstændigt hjemmelsgrundlag i strid med bestemmelsens ordlyd og forarbejder. Hertil kommer, at der ikke er tale om en "fast" administrativ praksis, da Skatterådet så sent som i 2010 (SKM2010.210.SR) har udtalt, at en kapitalnedsættelse i relation til aktieavancebeskatningslovens § 36 måtte anses for en aktieafståelse.

Ad det subsidiære anbringende

Såfremt retten måtte finde, at den foreliggende situation uanset ovenstående falder inden for anvendelsesområdet for ligningslovens § 16 A, gøres det gældende, at SKAT i den foreliggende situation er forpligtet til at meddele dispensation til, at kapitalnedsættelsen kan behandles som en aktieafståelse.

Formålet med ligningslovens § 16 A i relation til kapitalnedskrivninger var at værne imod, at selskaber år for år ved at kombinere deres udlodninger med nedskrivninger af aktiekapitalen omgik den dagældende regel om almindelig indkomstbeskatning af aktieudbytte.

Om dispensationsadgangen blev det i lovbemærkningerne fra 1961 anført, at hvor "en sådan" omgåelseshensigt ikke forelå, kunne nedskrivningen behandles som en aktieafståelse. De senere lovbemærkninger og ministersvar fra 1987 (gengivet i TFS 1988.172) bekræfter retten til dispensation i tilfælde, hvor der ikke sker omgåelse af udbyttebeskatningen.

Der synes at være enighed mellem parterne om, at H1 Forsikring samt de øvrige involverede i denne sag ikke har haft nogen hensigt om - eller mulighed for - at omgå udbyttebeskatningen, da man gennemførte kapitalnedsættelsen i december 2008. Den i forarbejderne beskrevne mulighed for omgåelse er i denne sag udelukket allerede af den grund, at selskabet, H2 Group A/S, ikke havde optjent noget overskud overhovedet, som kunne udloddes, men tværtimod havde tabt hele sin egenkapital.

Bestemmelsens forarbejder tilsiger altså direkte, at den konkrete kapitalnedskrivning bør behandles efter reglerne om aktieafståelse m.v. Hertil kommer, at afslaget på dispensation i nærværende sag indebærer en definitiv økonomisk overbeskatning, som ikke kan kompenseres ved et senere fradrag. H1 Forsikrings investering på 51 mio. kr. i H2 Group A/S blev definitivt tabt ved kapitalnedskrivningen uden at dette ifølge Skatteministeriet skal tillægges nogen skattemæssig betydning.

Skatteministeriet har i duplikken fremført to hensyn som bærende begrundelsen for at nægte dispensation.

For det første henvises til bemærkningen i ligningsvejledningen om, at dispensationsadgangen "ikke bør anvendes som alternativ til likvidation". Denne begrundelse savner imidlertid mening og støtte i lovgivningen. En kapitalnedsættelse til dækning af underskud er definitorisk et alternativ til likvidation. En kapitalnedsættelse til dækning af underskud sker netop for at sikre selskabets fortsatte drift. SKATs praksis giver imidlertid selskabets aktionærer et skattemæssigt incitament til - i en situation, hvor de præsumptivt har ringe udsigt til at opnå en gevinst på deres investering - at søge en (fradragsberettiget) likvidation eller konkurs, som ofte vil påføre selskabets medarbejdere og kreditorer betydelig skade.

Skatteministeriets reelle begrundelse synes da også nærmere at skulle findes i følgende udsagn fra duplikken om den dagældende aktieavancebeskatningsordning:

"...

Konkret ville en dispensation medføre, at H1 Forsikring fik fuldt fradrag for sin anskaffelsessum, og - hvis aktierne blev beholdt i mere end tre år - ikke ville skulle betale skat af sin avance. Dette er i klar strid med principperne bag den dagældende aktieavancebeskatningslov, som netop var baseret på, at gevinst og tab skattemæssigt skulle behandles ens før og efter 3 års grænsen, jf. således lovens §§ 8 og 9.

Når ejerandelen ikke alene fastholdes, men - som det er tilfældet i nærværende sag - forøges, taler det afgørende imod at indrømme en dispensation til behandling af en udlodning som salg af aktier.

..."

Dette hensyn - at undgå fradrag for tab realiseret inden for tre års ejertid - er imidlertid intet steds i ligningsloven eller forarbejderne hertil anført som et relevant kriterium, der af SKAT kan tillægges vægt ved administrationen af bestemmelsen i ligningslovens § 16 A om udbyttebeskatning. Skatteministeriet forsøger tilsyneladende at reparere en påstået uhensigtsmæssighed ved den dagældende aktieavancebeskatningslov ved at gennemføre en administration af ligningslovens § 16 A, der rækker langt videre end bestemmelsens ordlyd, forarbejder og formål tilsiger.

Endvidere er der grund til at påpege, at det er et helt grundlæggende element i den almindelige aktieavancebeskatning, at skatteyder får fradrag for sin anskaffelsessum ved opgørelsen af den skattepligtige gevinst. Der er intet odiøst i at give fradrag for anskaffelsessummen, idet det er avancen/fortjenesten, der skal beskattes.

Endelig må en væsentlig undladelse i det af Skatteministeriet anførte korrigeres. Skatteministeriet anfører, at "ejerandelen ikke alene fastholdes, men som det er tilfældet i nærværende sag - forøges". Dette udsagn er forkert. H1 Forsikring bevarede ikke nogen ejerandel i H2 Group A/S.

Skatteministeriets synspunkt synes imidlertid at være, at H1 Forsikrings ejerandel i H2 Group A/S og H1 Forsikrings ejerandel i H3 Management A/S i relation til dispensationsadgangen skal ses under et, mens investeringerne i relation til avanceopgørelsen selvsagt skal holdes adskilt, da anskaffelsessummen for aktierne i H2 Group A/S ikke kan medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for aktierne i H3 Management A/S og dermed ikke kan fratrækkes som en del af det på aktierne i H3 Management A/S konstaterede tab. Dette vidtrækkende synspunkt har ingen støtte i SKATs hidtidige administrative praksis, således om denne er gengivet i ligningsvejledningen.

Som det fremgår af ligningsvejledningen afsnit 3.1.2, nægtes dispensation i forbindelse med kapitalnedsættelser således alene i tilfælde, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i "selskabet". H1 Forsikring ejede, som nævnt, ingen aktier i "selskabet" - H2 Group A/S - efter kapitalnedsættelsen.

H1 Forsikrings aktiebesiddelse i H3 Management A/S er i denne sammenhæng uden betydning i relation til det af Skatteministeriet påberåbte hensyn. Efter kapitalnedsættelsen var det definitivt udelukket, at H1 Forsikring på noget fremtidigt tidspunkt kunne realisere en skattefri avance vedrørende aktierne i H2 Group A/S.

At H1 Forsikring ejede aktier i H3 Management A/S har i denne sammenhæng ingen betydning. Heller ikke det forhold, at H1 Forsikring i relation til disse investeringer kunne opnå skattefrie avance (og risikere ikke-fradragsberettigede tab) ved afståelse efter tre år, har nogen betydning. Såfremt dispensation skal afvises i tilfælde af fortsat indirekte ejerskab, vil der være tale om en ændring af praksis til skade for skatteyderne, som ikke kan indføres med tilbagevirkende kraft.

Den af SKAT anførte bekymring for, at sagsøger kunne have opnået en efterfølgende skattefri gevinst ved sin investering i H3 Management A/S, materialiserede sig rent faktisk ikke, da også denne investering blev tabt inden tre år.

Der var i 2008 det aktieavancebeskatningssystem, som lovgiver havde besluttet, og som gav selskaber ret til at afstå tabsgivende aktier inden 3 år med fradragsret til følge og gevinstgivende aktier efter 3 år med skattefrihed for gevinsten til følge. Fradraget for tab var kildeartsbegrænset, således at tabet alene kunne modregnes i gevinster på aktier afstået inden for 3 år. SKATs generelle utilfredshed med det dagældende aktieavancebeskatningssystem kan ikke danne grundlag for en praksis, der helt tilbage fra indførelsen af § 16 A og frem til i dag ville indebære en overbeskatning.

Skatteministeriet

Skatteministeriet har anført blandt andet, at H1 Forsikring i foråret 2008 købte 5,1 pct. af aktierne i selskabet H2 Group A/S som hovedsageligt var beskæftiget med investeringer i fast ejendom. Der blev gennemført en rekonstruktion, hvorved aktiekapitalen i selskabet, herunder H1 Forsikrings aktier, blev nedskrevet til 0, hvilket blev efterfulgt af et indskud på kr. 15 mio. fra selskabet H3 Management A/S, som herefter blev ejer af hele aktiekapitalen i H2 Group A/S.

Indskudsbeløbet på kr. 15 mio. blev fremskaffet ved en samtidig nedskrivning af kapitalen i H3 Management efterfulgt af et indskud af kr. 30 mio., hvoraf H1 Forsikring indskød kr. 12 mio. (40 pct.).

Før rekonstruktionen ejede H1 Forsikring således 5,1 pct. af H2 Group A/S, mens H1 Forsikring efter rekonstruktionen ejede 40 pct. af H3 Management A/S, som igen ejede 100 pct. af H2 Group A/S. H1 Forsikrings ejerandel blev således ændret fra en direkte ejerandel i H2 Group A/S på 5,1 pct. til en indirekte ejerandel på 40 pct.

Det gøres overordnet gældende, at en kapitalnedsættelse uden udlodning er omfattet af ligningslovens § 16 A, og at H1 Forsikring ikke har krav på dispensation til at behandle kapitalnedsættelsen som et salg efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.

Formålet med ligningslovens § 16 A er bl.a. ifølge forarbejderne at forhindre, at der sker omgåelse af udbyttereglen. For aktionærer er hovedfordelen ved at behandle en overførsel af midler fra selskabet som salg af kapitalandele, at der ved en avanceopgørelse - i modsætning til ved udlodning - foretages fradrag for anskaffelsessummen for aktierne.

H1 Forsikring gør gældende, at der ikke kan ske omgåelse, hvis der ikke foretages en overførsel af midler fra selskabet til aktionærerne. Dette er imidlertid ikke korrekt. Det skyldes, at hvis en kapitalnedsættelse uden udlodning behandles som et salg, kan der opstå et skattemæssigt fradrag, som kan benyttes til modregning i andre skattepligtige aktieavancer.

Hvis en kapitalnedsættelse uden udlodning skal betragtes som et salg, medfører det således, at aktionæren får et skattemæssigt tabsfradrag, før aktionæren har afstået sin ejerandel i selskabet.

Der er således ikke grund til at sondre mellem kapitalnedsættelser med og uden udlodning af selskabets midler i forhold til anvendelsen af ligningslovens § 16 A.

Efter fast administrativ praksis er kapitalnedsættelser, uanset om der udloddes beløb eller ej, omfattet af ligningslovens § 16 A. Det skyldes først og fremmest, at en kapitalnedsættelse ikke kan anses for at være et salg af aktier.

H1 Forsikring gør gældende, at en kapitalnedsættelse uden udlodning skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Lovgiver har direkte i forbindelse med vedtagelsen af lov nr. 1413 af 21. december 2005 taget stilling til, at nedsættelser af aktiekapitalen i et selskab uden udlodning ikke skal behandles efter aktieavancebeskatningsloven, men derimod efter ligningslovens § 16 A.

Det er efter Skatteministeriets opfattelse herefter helt utvivlsomt, at en nedsættelse af aktiekapital uden udlodning er omfattet af anvendelsesområdet for ligningslovens § 16 A, og at aktieavancebeskatningslovens regler alene finder anvendelse, hvis der gives dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.

Dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.

SKAT er blevet overladt et skøn ved fastlæggelsen af, om der konkret er grundlag for at give dispensation. Retningslinjerne for dette skøn er beskrevet i Ligningsvejledningen, Selskaber og aktionærer 2008-2, S.G.20.2.2.

Det forhold, at H1 Forsikring efter kapitalnedsættelsen og indskuddet i H3 Management A/S alene indirekte ejer en del af H2 Group A/S gennem H3 Management A/S, gør ingen forskel. Hvis betingelsen for dispensation om manglende fortsat ejerskab anses for opfyldt, hvis der indskydes et selskab mellem den tidligere kapitalejer og selskabet, som det konkret sker med H3 Management A/S, ville betingelsen reelt være fuldstændig uden indhold.

Idet H1 Forsikring efter kapitalnedsættelsen ikke alene bevarede, men udvidede sin ejerandel af H2 Group A/S, er afslaget på dispensation således i fuld overensstemmelse med SKATs faste og langvarige praksis.

SKATs afgørelse kan herefter alene tilsidesættes, hvis retten måtte mene, at SKATs skøn er usagligt eller i klar strid med lovgrundlaget. Dette er efter Skatteministeriets opfattelse ikke tilfældet.

Det gør ingen forskel for vurderingen af, om H1 Forsikring har krav på dispensation, om H1 Forsikring kunne have nået et resultat, hvor der ville være fradrag for tabet, hvis H1 Forsikring havde anvendt en anden fremgangsmåde. Desuden henvises til, at H1 Forsikring har anført, at fremgangsmåden blev valgt, fordi den indebar drifts- og finansieringsmæssige fordele.

Det har heller ingen betydning, hvordan H1 Forsikrings investering i H3 Management A/S efterfølgende måtte have udviklet sig. I den forbindelse bemærkes, at H1 Forsikring antageligt investerede i H3 Management A/S , fordi H1 Forsikring mente, at det var en fornuftigt forretningsmæssig disposition.

Det retlige grundlag

Ved lov nr. 160 af 31. maj 1961 om påligningen af indkomst- og formueskat til staten blev reglerne om beskatning af udbytter flyttet til to nye bestemmelser i ligningslovens §§ 16 A og 16 B. I ligningslovens § 16 A hed det:

"...

Ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer. Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Stk. 2. Finansministeren kan tillade, at beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, fritages for beskatning efter reglerne i stk. 1. Fortjeneste eller tab ved den pågældende udlodning medregnes i så fald i den skattepligtige almindelige indkomst eller den skattepligtige særlige indkomst efter samme regler som fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier og andelsbeviser til andre end det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer.

..."

Det fremgår af forarbejderne til ligningslovens § 16 A blandt andet:

Folketingstidende 1960-61, Tillæg A, sp. 833 og 834:

"...

Reglerne om, hvad der skal betragtes som indkomstskattepligtigt udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer indeholdes i den i § 6 foreslåede ny § 16 A i ligningsbekendtgørelsen.

De hidtidige regler herom findes i statsskattelovens § 4 e, jfr. ligningslovens § 6...

...

Efter den foreslåede § 16 A omfatter indkomstskattepligten principielt enhver udlodning fra selskabet, uanset om denne hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller fra den i selskabet indskudte kapital. Friaktier og friandele betragtes dog ikke som udbytte. Det samme gælder likvidationsudlodninger i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Som § 16 A er formuleret, vil den almindelige indkomstskattepligt omfatte såvel a conto-likvidationsudlodninger forud for det kalenderår, i hvilket selskabet endeligt opløses, som beløb der udbetales aktionærerne i anledning af en nedsættelse af aktiekapitalen.

..."

Folketingstidende 1960-61, Tillæg A, sp. 835:

"...

Som bestemmelsen i § 16 A er formuleret, skal udlodninger i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, beskattes fuldt ud hos modtageren med almindelig indkomstskat på samme måde som sædvanligt aktieudbytte. Dette er nødvendigt, hvis man skal hindre, at selskaber år for år ved at kombinere deres udlodninger med nedskrivning af aktiekapitalen omgår reglen om almindelig indkomstbeskatning af aktieudbytte. Hvor det er åbenbart, at en sådan omgåelseshensigt ikke foreligger, vil det efter den foreslåede dispensationsbestemmelse i § 16 A, stk. 2, være muligt at få udlodningen beskattet som en afståelsessum for den aktie- eller andelsret, som den skattepligtige må give afkald på som følge af nedskrivningen.

..."

Af den for indkomståret 2008 gældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 2 fremgår:

"...

Gevinst og tab ved udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen m.v. i et selskab m.v. og gevinst og tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber m.v. forud for det kalenderår, hvori selskabet m.v. endeligt opløses, behandles efter reglerne i denne lov, såfremt der efter reglerne i henholdsvis ligningslovens § 16 A, stk. 2, og § 16 A, stk. 3, er opnået tilladelse til, at de udloddede beløb fritages for beskatning som udbytte, og i tilfælde omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 12.

..."

Bortset fra tilføjelsen "og i tilfælde omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 12", er bestemmelsen uændret siden vedtagelsen ved lov nr. 1413 af 21. december 2005. I forarbejderne til denne lov hedder det om § 2, stk. 2:

"...

Til stk. 2

Udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabets aktiekapital og likvidationsudlodninger, som foretages forud for det kalenderår, hvori selskabet opløses, behandles i almindelighed som udbytte, og hvor dette er tilfældet, finder aktieavancebeskatningslovens regler ikke anvendelse.

Der kan dog efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, opnås tilladelse til, at det udloddede beløb ved nedsættelse af aktiekapitalen fritages for beskatning som udbytte, således at gevinst eller tab ved udlodningen i stedet behandles efter reglerne for beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier. De udloddede beløb betragtes som afståelsessum for den del af aktiekapitalen, der annulleres. En nedsættelse af aktiekapitalen er omfattet af ligningslovens § 16 A og dermed også dispensationsadgangen i § 16 A, stk. 2, selv om der ikke sker udlodning. Når der er tale om en kapitalnedsættelse uden udlodning, vil tab på de nedskrevne aktier alene kunne fradrages, såfremt der opnås dispensation for udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.

I forhold til likvidationsudlodninger, som foretages forud for det kalenderår, hvori selskabet opløses, kan der, når særlige omstændigheder taler herfor, efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, ligeledes opnås tilladelse til, at likvidationsprovenuet fritages for beskatning som udbytte, med den konsekvens at en gevinst eller tab ved udlodningen i stedet behandles efter reglerne for beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier.

..."

Vedrørende kapitalnedsættelse uden udlodning fremgår det af den dagældende Ligningsvejledning, Selskaber og aktionærer 2008-2, S.G.20.2.1, at:

"...

Nedskrivning af aktiekapitalen i selskaber, som ikke er i likvidation, anses for omfattet af LL § 16 A, selv om der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivningen, jf. TfS 1993.131 ØLD, TfS 1984.57 LSR, TfS 1988.454 LSR og TfS 1994.299 LR.

...

I tilfælde, hvor nedskrivningen er omfattet af LL § 16 A, stk. 1, kan anskaffelsessummen for den nedskrevne aktiebeholdning ikke fratrækkes i forbindelse med nedskrivningen.

..."

Af Ligningsvejledningen, Selskaber og aktionærer 2008-2, S.G.20.2.2, fremgår blandt andet:

"...

Normalt vil tilladelse have til forudsætning, at kapitalnedskrivningen alene er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold. Dette vil ofte være tilfældet, hvor et selskab i tilknytning til kapitalnedskrivningen har afhændet en del af sine aktiviteter og realiseret de hertil hørende driftsmidler, således at den hidtidige aktiekapital skønnes at være for stor til de resterende aktiviteter.

...

Endelig er det en forudsætning for dispensation efter LL § 16 A, stk. 2, at nedskrivningen berører aktionærerne forholdsmæssigt lige meget, således at deres aktionærmæssige indflydelse på selskabet ikke forrykkes. Når der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivningen, men nedskrivningen - eventuelt i forbindelse med nytegning - finder sted for at bortskaffe en underskudssaldo, gives der ikke dispensation til aktionærer, der efter nedskrivningen af den tidligere aktiekapital fortsat ejer aktier i selskabet, da dispensationsadgangen ikke bør anvendes som alternativ til likvidation.

Dispensation i et tilfælde som det foreliggende vil alene tjene til, at der i forbindelse med nedskrivningen opnås fradrag for aktiernes anskaffelsessum efter de almindeligt gældende aktieavancebeskatningsregler.

..."

Dispensationspraksis efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, er i betænkning 1374/1999, bilag 7, om generationsskiftet i erhvervslivet, beskrevet således blandt andet:

"...

Vedrørende nedskrivning af aktiekapital er hovedreglen i praksis, at der gives dispensation, når der samtidig med nedskrivningen udbetales et kontant beløb, og en tilsvarende del af virksomheden afhændes. Normalt forudsætter en dispensation, at kapitalnedskrivningen alene er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold. Ofte vil dette være tilfældet, hvor et selskab i tilknytning til kapitalnedskrivningen har afhændet en del af sine aktiviteter og realiseret de dertil hørende driftsmidler, således at den hidtidige aktiekapital skønnes at være for stor i forhold til de resterende aktiviteter. Der forudsættes således en vis aktivitetetsindskrænkning og ikke blot et mindre eller midlertidigt frasalg af driftsmidler eller lignende. Ved vurderingen af om aktiviteten er indskrænket kan der henses til koncernens og aktionærens samlede forhold, herunder om aktiviteten er afhændet til tredjemand. Det er endvidere en forudsætning, at nedskrivningen berører aktionærerne lige meget, således at de forskellige aktionærers indflydelse ikke forrykkes, idet det i selskaber med forskellige aktieklasser blot er et krav, at aktionærerne inden for den samme aktieklasse berøres lige meget. Hvis der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivningen, gives der ikke dispensation til aktionærer, der efter nedskrivningen fortsat er aktionærer, idet en dispensation ikke bør kunne anvendes i stedet for en likvidation.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Efter den for indkomståret 2008 gældende ligningslovs § 16 A, stk. 1, medregnes bl.a. udbytte af aktier ved opgørelsen af den almindelige skattepligtige indkomst. Efter forarbejderne til bestemmelsen skal udlodninger i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, beskattes fuldt ud hos modtageren med almindelig indkomstskat på samme måde som sædvanligt aktieudbytte. Det anføres yderligere, at dette er nødvendigt, hvis man skal hindre, at selskaber år for år ved at kombinere deres udlodninger med nedskrivning af aktiekapitalen omgår reglen om almindelig indkomstbeskatning af aktieudbytte. I forarbejderne er ikke nærmere omtalt spørgsmålet om nedsættelse af aktiekapitalen uden udlodning.

Gevinst og tab ved udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen i et selskab, og gevinst ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber forud for det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter den for indkomståret 2008 gældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 2, såfremt der efter reglerne i dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 2, eller § 16 A, stk. 3, er opnået tilladelse til, at de udloddede beløb fritages for beskatning som udbytte.

Af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, fremgår, at en nedsættelse af aktiekapitalen er omfattet af ligningslovens § 16 A, og dermed også dispensationsadgangen i § 16 A, stk. 2, selv om der ikke sker udlodning. Det fremgår endvidere, at tab på de nedskrevne aktier ved kapitalnedsættelse uden udlodning alene vil kunne fradrages, såfremt der opnås dispensation fra udbyttebeskatningen efter ligningslovens § 16 A, stk. 2. Dette er ligeledes gengivet i den dagældende ligningsvejledning, hvori er anført, at en nedskrivning af aktiekapitalen i selskaber, som ikke er i likvidation, anses for omfattet af ligningslovens § 16 A, selv om der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivningen.

Efter ordlyden af og forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, finder retten, at en kapitalnedsættelse uden udlodning ikke kan betragtes som et salg af aktier. Herefter er kapitalnedsættelsen i H2 Group A/S uden udlodning omfattet af ligningslovens § 16 A.

Anvendelse af aktieavancebeskatningslovens regler forudsætter således, at der meddeles en dispensation efter den dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 2. Det er overladt til SKATs skøn, om der er grundlag for at give dispensation.

SKAT har i den dagældende ligningsvejledning beskrevet de retningslinjer, der følges ved udøvelsen af skønnet, og har anført blandt andet, at tilladelse normalt vil have til forudsætning, at kapitalnedskrivningen alene er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold, og at der, når der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivningen, ikke gives dispensation til aktionærer, der efter nedskrivningen af den tidligere aktiekapital fortsat ejer aktier i selskabet, da dispensationsadgangen ikke bør anvendes som alternativ til likvidation.

H2 Group A/S´s aktiekapital blev nedsat til 0 kr. til dækning af underskud. Efterfølgende blev det nystiftede H6 Holding ApS "skudt ind" mellem H3 Management A/S og H2 Group A/S, hvorefter H1 Forsikring efter konvertering af lån til anparter blev ejer af 15 procent af anpartskapitalen i H6 Holding ApS og dermed via H3 Management A/S og H6 Holding ApS indirekte ejer af en aktiekapital i H2 Group A/S på 17,4 procent.

Herefter, og da retten ikke finder, at SKATs skøn har været usagligt eller i strid med lovgrundlaget, tiltræder retten, at der ikke er meddelt dispensation efter den dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 2.

Henset til sagens skattemæssige værdi på 14 mio. kr., sagens forløb, omfang og udfald skal H1 Forsikring betale sagsomkostninger med 375.000 kr.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

H1 Forsikring skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 375.000 kr.

De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.