Klagen vedrører, at tilladelse til skattefri ombytning af aktier i B A/S med aktier i C ApS efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, er meddelt med anmeldelsesvilkår, jf. Told- og Skattestyrelsens afgørelser af 20. december 2002 og 11. april 2003.

Tilladelse til 3 skattefri aktie-/anpartsombytninger, herunder ovennævnte ombytning, som klagen til Landsskatteretten angår, er ved afgørelsen af 20. december 2002 meddelt på vilkår ”at det oplyses til den regionale told- og skattemyndighed, hvis der, indenfor de første 3 år efter ombytningen er gennemført, sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen. Vilkåret angår alene ændringer i relation til B A/S, C ApS, D ApS og E ApS. Vedrørende det nærmere indhold er henvist til vedlagt vejledning (E 48).”

Ved afgørelsen af 11. april 2003 er anmeldelsesvilkåret indskrænket, således at 16 specifikt opregnede forhold ikke skal anmeldes.

Landsskatterettens afgørelse

Anmeldelsesvilkåret ifølge afgørelsen af 20. december 2002 med indskrænkning ved afgørelsen af 11. april 2003 stadfæstes.

Sagens oplysninger

F-koncernen er en medicinalvirksomhed, som har hovedsæde i Danmark, og som har datterselskaber og salgskontorer i en række lande. Inden salg i efteråret 2002 af koncernens moderselskab, B A/S, var selskabets aktionærer G og ledelse, som i alt ejede 1.008.355 aktier og 305.765 udestående aktietegningsretter. Ledelsen har ifølge en incitamentsordning erhvervet aktier og aktietegningsretter i selskabet, herunder er ifølge ordningen udbudt aktier i årene 1999 - 2001.

I efteråret 2002 blev hovedparten af B A/S erhvervet af en gruppe investorer. Der var tale om institutionelle investorer anvist af H, herunder I og J. Af finansieringsmæssige årsager skete købet via tre nystiftede danske holdingselskaber (E ApS, datterselskabet D ApS og datterdatterselskabet C ApS).

G underskrev således den 30. oktober 2002 en aftale om salg af sine 980.901 aktier og 225.000 aktietegningsretter i B A/S til C ApS. Købesummen var netto ca. 6,6 mia. kr., eller ca. 5.038 kr. pr. aktie. Aftalen var betinget af flere forhold, der blev konstateret opfyldt den 29. november 2002 (closing-datoen). På samme dato blev der indgået endelig aftale med ledelsen (danske og udenlandske direktører) om køb/aktieombytning af de resterende 27.454 aktier og 80.765 aktietegningsretter i B A/S. Den endelige aftale for de danske direktører er således ikke betinget af tilladelse til skattefri aktieombytning.

Af ledelsens ejerandel i B A/S ejede danske direktører (direktører og andre ledende medarbejdere bosiddende i Danmark, herunder udlændinge, der er indstationeret i Danmark), som alle er fuldt skattepligtige til Danmark, 17.208 aktier og 15.099 aktietegningsretter i selskabet, hvor 14.829 aktier er ombyttet. De resterende 2.379 aktier og alle aktietegningsretter er solgt til C ApS. Fordelingen på den enkelte fremgår af en oversigt. Oversigten omfatter 20 personer (anført med navn og CPR-nr.), hvor 19 af disse har ombyttet aktier.

Ifølge oversigten var A (klageren) ejer af 352 aktier og 750 aktietegningsretter i B A/S, hvor 282 aktier ombyttes.

For de danske direktører, som ombytter aktier i B A/S, er der ansøgt om - og givet tilladelse til - at deres ombytning af aktier/anparter i 3 selskaber i nedennævnte rækkefølge er skattefri efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, og stk. 3, jf. nedenfor. 

1.  Ombytning af aktier i B A/S med anparter i C ApS, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1.
2.  Ombytning af anparter i C ApS med anparter i D ApS, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 3.
3.  Ombytning af anparter i D ApS med anparter i E ApS, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 3.

Tilladelsen til ombytningerne – som var ønsket uden vilkår - er givet på anmeldelsesvilkår med senere indskrænkning heraf. Klagesagen angår ombytningen nævnt under punkt 1. med det tilrettede anmeldelsesvilkår.

Efter de 3 successive opadgående ombytninger – som ifølge repræsentantens indlæg til Landsskatteretten alle er gennemført den 6. december 2002 – er koncernens nye moderselskab, E ApS, ejet af de danske direktører med 1,6 % og af ”Andre” med 98,4 %, hvor langt hovedpartens er institutionelle investorer (en minimal andel er ledelsesmedlemmer i andre lande). Moderselskabet ejer D ApS, som ejer C ApS, som så ejer C A/S.

Det fremgår af ansøgningen om skattefri aktieombytning (indsendt den 22. november 2002 med senere endelig ansøgning af 11. december 2002) at salget af C A/S giver mulighed for at udvide og udvikle selskabet som en sund europæisk markedsorienteret medicinalvirksomhed. Pressemeddelelse i forbindelse med indgåelse af aftalen om salget blev vedlagt ansøgningen.

Formålet med koncernstrukturen, hvorefter der er 3 holdingselskaber i stedet for 1, er en finansiering af købet af B A/S, herunder behovet hos de eksterne långivere for strukturel tilbagetrædelse (foranstående kreditor yder lån til et selskab i koncernstrukturen, der er underliggende i forhold til det selskab, som en efterstående kreditor yder lån til). Vederlaget, som C ApS betaler for B A/S, udgør brutto ca. 9,4 mia. kr., hvor ca. 50 % af vederlaget hidrører fra forskellige eksterne långivere. Det resterende vederlag hidrører fra egenkapital, som investorerne indskyder i E ApS, og som derefter overføres via D ApS til C ApS.

Ved ejerstrukturen, hvorefter ledelsen bliver medejere i det øverste moderselskab, varetages långivernes ønske om, at de selskaber, der optager lån, ejes 100 %. Herunder vil ejerskabet i det øverste selskab understøtte ledelsens interesse i, at gælden i de underliggende selskaber tilbagebetales. Endvidere er det investorernes ønske, at ledelsen har sine ejerandele i det øverste selskab, da det vil gøre det lettere at lede koncernen, og alle parter behandles lige. Endeligt ønsker F-koncernen mulighed for at opnå sambeskatning. Desuden ville de danske direktører, såfremt de opretholdt deres aktiebesiddelser i B A/S, være omfattet af  aktieselskabslovens §§ 20 b og 20 d om indløsning af minoritetsaktionærer, hvilket ikke ønskes af ledelsen og investorerne.

Der sker sideløbende og efterfølgende forskellige omstruktureringer og transaktioner inden for F-koncernen, herunder refinansiering af ekstern gæld, långivning fra D ApS til et østrigsk datterselskab, der lånes videre til C ApS, samt spaltning og efterfølgende rekapitalisering af et underliggende østrigsk datterselskab.

Ifølge ansøgningen har det formodningen imod sig, at der efterfølgende vil blive gennemført dispositioner, der medfører, at der foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse henset til sagens særlige omstændigheder. Der anmodes derfor om tilladelse til skattefri aktieombytning uden fastsættelse af vilkår.

For det første har de amerikanske investorer tilkendegivet, at deres investeringshorisont er langsigtet, dvs. fire til elleve år. En børsnotering inden for en periode på fire til elleve år vil være et oplagt mål. Der er således ingen planer om at afstå aktierne i B A/S.

For det andet er det ikke realistisk at antage, at de implicerede parter skulle ønske at købe et så stort selskab som B A/S for – enten i forbindelse med aktieombytningen eller senere – at gennemføre dispositioner med henblik på at opnå særlige utilsigtede fordele på den relativt beskedne del af aktierne i selskabet, der ombyttes ved en skattefri aktieombytning.

For det tredje vil de danske direktører enkeltvis og samlet eje en ubetydelig ejerandel på EUR 1.015,80 svarende til 1,57 % af den samlede anpartskapital i E ApS. Direktørerne har således kun beskeden eller slet ingen indflydelse på beslutninger om afhændelse af aktier eller anparter i de underliggende koncernselskaber, ændringer i kapitalstrukturen, herunder udstedelse af medarbejderaktier eller andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsdirektivet (fusioner, spaltninger, overdragelser af aktiver eller aktieombytninger).

For det fjerde oplyses til orientering, at der er indgået aktionæroverenskomst mellem de danske direktører og investorerne. Det er således i de første 10 år alene i særlige tilfælde muligt for direktørerne at afstå vederlagsanparterne.

For det femte fremhæves, at fastsættelse af vilkår i denne sag ikke vil være foreneligt med proportionalitetsprincippet. Reglerne om aktieombytning er lempet ved lov nr. 313 af 21. maj 2002, hvor blandt andet kravet om maksimalt kontantvederlag udgik, jf. herved følgende citater fra lovmotiverne (L 99): ”der er valgfrihed med hensyn til hvor stor en del, der vederlægges i aktier, og hvor stor en del, der vederlægges kontant.” (almindelige bemærkninger, afsnit c) og ”Sammensætningen af vederlaget for en skattefri fusion kan således frit vælges, dog således at der sker vederlæggelse af mindst en aktionær med en aktie” (bemærkningerne til § 5 nr. 1), hvilket tilsvarende gælder i relation til aktieombytning. Ved fastsættelse af vilkår må det således overvejes, om det er proportionalt at fastsætte vilkår i en situation, hvor et ubetydeligt antal aktionærer ombytter skattefrit, men hvor den absolutte majoritet erhverves uden anvendelse af successionsreglerne. Det er opfattelsen, at det vil være stridende mod proportionalitetsprincippet at pålægge den absolutte majoritet restriktioner som betingelse for tilladelse til skattefri aktieombytning i relation til en ubetydelig minoritetspost.

Efter Told- og Skattestyrelsens tilladelse til skattefri ombytning med anmeldelsesvilkår, jf. afgørelsen af 20. december 2002, blev anmeldelsesvilkåret i 2003 taget op til fornyet overvejelse på baggrund af indgivet ansøgning om indskrænkning af anmeldelsesvilkåret med et opstillet katalog over dispositioner, som styrelsen blev anmodet om at holde uden for anmeldelsesvilkåret. Herunder mentes det øverste holdingselskab, E ApS, helt at kunne udelades af anmeldelsesvilkåret bl.a. med henvisning til, at anmeldelsesvilkåret er en afløsning af det tidligere ejertidsvilkår, som skulle hindre, at aktierne i det ombyttede selskab blev solgt i de første 3 år efter ombytningen. Vedrørende danske direktørers fraflytning henvistes i øvrigt til, at aktieavancebeskatningslovens § 13 a, stk. 1, 2. punktum (dagældende), var foreslået ophævet ved L 67 (senere vedtaget ved lov nr. 394 af 28. maj 2003). Styrelsen har ved afgørelsen af 11. april 2003 indskrænket anmeldelsesvilkåret uden fuldt ud at give medhold i anmodningen.

Told- og Skattestyrelsens afgørelser

Ved afgørelse af 20 december 2002 er meddelt danske direktører, jf. oversigt, tilladelse til skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13, dels for aktier i B A/S efter stk. 1 (med klageadgang til Landsskatteretten), dels for anparter i C ApS og D ApS efter stk. 3 (med klageadgang til domstolene) på vilkår ”at det oplyses til den regionale told- og skattemyndighed, hvis der, indenfor de første 3 år efter ombytningen er gennemført, sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen”. Vilkåret vedrører alene ændringer i relation til B A/S, C ApS, D ApS og E ApS, jf. nærmere afgørelsen samt vedlagt vejledning (E 48).

Det er – udover at lovens objektive betingelser er anset for opfyldt – tillige i relation til fusionsdirektivets artikel 11 anset for sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen ikke er skatteundgåelse eller skatteunddragelse på baggrund af oplysningerne nævnt på side 12 i afgørelsen.

For så vidt der i ansøgningen er anført 5 forhold til støtte for tilladelse uden vilkår, er dette nærmere kommenteret i afgørelsen, herunder fremgår i hovedtræk:

Det første forhold, at de amerikanske investorer har tilkendegivet, at deres investeringshorisont er langsigtet, dvs. fire til elleve år, understøtter, at aktieombytningen er båret af forretningsmæssige hensyn, mens forholdet ingen betydning har i relation til vurderingen af, hvorvidt der skal fastsættes vilkår.

I relation til det andet forhold skal vurderingen af, hvorvidt der foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foretages med udgangspunkt i de danske direktørers ombytning og salg af aktier i B A/S og ombytning af aktier/anparter i hhv. C ApS og D ApS.

Det tredje forhold, at en ombyttende aktionær efter ombytningen alene har en ubetydelig ejerandel og dermed ubetydelig eller ingen indflydelse, anses ikke i sig selv at medføre, at der ikke bør fastsættes et anmeldelsesvilkår, hvis sagens omstændigheder i øvrigt tilsiger, at der bør fastsættes et anmeldelsesvilkår. Anvendelsen af det skattefri aktieombytningsinstitut forudsætter således, at betingelserne for meddelelse af tilladelse til skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13 er opfyldt, herunder at fusionsdirektivets artikel 11 er opfyldt, og at der ikke efter ombytningen foretages dispositioner, der ændrer bedømmelsen heraf.

Det fjerde forhold om aktionæroverenskomsten anses ikke at have betydning for bedømmelsen af, om der skal stilles et anmeldelsesvilkår eller ej. Betydningen af efterfølgende dispositioner for tilladelsen vurderes med udgangspunkt i, om oplysning om dispositionen i den oprindelige anmodning ville have ændret bedømmelsen af, om tilladelse skulle have været meddelt, idet der naturligvis herudover indgår flere momenter. Afståelse af vederlagsanparterne er et af de forhold, der efter anmeldelsesvilkåret nødvendiggør en anmeldelse, men de efterfølgende dispositioner, der påkalder sig størst interesse ved  vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen var skatteunddragelse eller skatteundgåelse, er det erhvervende selskabs hurtige salg af aktierne i det ombyttede selskab eller andre ændringer af ejerkredsen i det ombyttede selskab.

I relation til det femte forhold om proportionalitetsprincippet pålægges der ved fastsættelse af et anmeldelsesvilkår på ingen måde den absolutte majoritet restriktioner. Tilladelsen meddeles aktionærerne og ikke selskabet. Ophævelsen af grænsen for kontantvederlag ved aktieombytninger i lov nr. 313 af 21. maj 2002 og bemærkningerne i forarbejderne hertil har ingen betydning for vurderingen af, om der skal fastsættes et anmeldelsesvilkår i forbindelse med tilladelsen.

I styrelsens afgørelse hedder det i øvrigt:

”Styrelsen kan bekræfte, at der alene fastsættes anmeldelsesvilkår, i det omfang det efter en konkret vurdering findes påkrævet, ligesom omfanget af anmeldelsesvilkåret tillige beror på en konkret vurdering. … .

I nærværende sag er det oplyst, at den overordnede finansieringsstrategi m.v., herunder også ønsket om at opnå sambeskatning, medfører, at det på ingen måde er aktuelt, at der forefindes aktionærer på et lavere niveau end holdings, hvorfor alternativet til den skattefri aktieombytning er et egentligt salg. Under disse omstændigheder finder styrelsen, at fastsættelse af et anmeldelsesvilkår er påkrævet. Styrelsen finder dog samtidig, at det alene er påkrævet at fastsætte et vilkår, der omfatter ændringer i ejerstrukturen m.v. i de i aktieombytningerne involverede selskaber.

Styrelsen bemærker i forlængelse af ovenstående, at et anmeldelsesvilkår ikke blot er en afløsning af det tidligere ejertidsvilkår, idet der ikke er krav om en absolut ejertid på tre år. Der opstår således adskillige situationer, hvor anmeldelse fører til, … at tilladelsen til skattefri aktieombytning, uanset de ændrede forhold, kan opretholdes, …

Endelig skal styrelsen bemærke, at styrelsen på mødet den 3. december 2002 tilbød repræsentanterne at udforme et forslag til indskrænket anmeldelsesvilkår, idet styrelsen ikke er bekendt med, hvilke efterfølgende omstruktureringer, der ønskes gennemført. … Repræsentanterne har imidlertid ikke udformet et sådant forslag, ….”

Ved afgørelse af 11. april 2003 har styrelsen indskrænket anmeldelsesvilkåret – på baggrund af anmodning herom - uden fuldt ud at imødekomme det katalog over dispositioner, som ifølge anmodningen ønskedes holdt uden for anmeldelsesvilkåret. Følgende forhold vil herefter ikke bevirke, at der skal foretages anmeldelse.

Kapitalforhøjelser til eksisterende eller nye anpartshavere, forudsat at de nye anpartshavere ikke vil opnå majoritet af stemmer eller af anpartskapitalen.

Udstedelse og udnyttelse af aktietegningsretter (warrants), forudsat at indehaverne af aktietegningsretterne ved udnyttelse heraf ikke opnår majoritet af stemmer eller af anpartskapitalen.

Udstedelse og udnyttelse af medarbejderaktier, herunder optioner og warrants, forudsat (a) at salg af optioner ved udnyttelse ikke overstiger 10 pct. af selskabets kapital, og (b) at indehaverne af aktietegningsretterne ved udnyttelse heraf ikke opnår majoritet af stemmer eller af anpartskapitalen.

Enhver form for overdragelse af anparter i E ApS foretaget af andre end de af tilladelsen til aktieombytningen af 20. december 2002 omfattede direktører.

Børsnotering, forudsat at de af tilladelsen til aktieombytning af 20. december 2002 omfattede direktører ikke afstår anparter i forbindelse med noteringen.

Kapitalnedsættelser foretaget i E ApS, forudsat at kapitalnedsættelsen ikke sker i kombination med et tilbagesalg af de af tilladelsen til aktieombytning af 20. december 2002 omfattede direktørers anparter i E ApS.

Udstedelse af fondsanparter.

Opdeling af anpartsklasser eller sammenlægning af anpartsklasser forudsat at der ikke sker en væsentlig forrykkelse af de hidtidige anpartshaveres rettigheder.

Ændringer af forvaltnings-, og økonomiske rettigheder for anparterne, forudsat at der ikke sker en væsentlig forrykkelse af de hidtidige anpartshaveres rettigheder.

Kapitalnedsættelser uden udlodning.

Ændring af gældende anpartshaveroverenskomster, hvor de af tilladelsen til aktieombytning af 20. december 2002 omfattede direktører ikke er parter.

Ændringen af gældende anpartshaveroverenskomster, hvor de af tilladelsen til aktieombytning af 20. december 2002 omfattede direktører er parter, forudsat ændringerne ikke er væsentlige.

Lodret fusion af et eller flere af de fire selskaber, forudsat at fusionerne foretages efter afviklingen af finansieringen/gælden, der var baggrunden for oprettelsen af de tre holdingselskaber, jf. tilladelsen af 20. december 2002.

Omdannelse af selskaberne fra anpartsselskaber til aktieselskaber.

Børsnotering af gældsinstrumenter, f. eks. obligationer, forudsat at gældsinstrumenterne ikke er konvertible.

Enhver form for finansiering og refinansiering, herunder udstedelse af konvertible gældsinstrumenter, pantsætninger m.v. forudsat (a) at indehaverne af konvertible gældsinstrumenter ikke udnytter disse og herved opnår majoritet af stemmer eller af anpartskapitalen, og (b) panthaverne ikke udøver stemmeret over de pantsatte anparter og yderligere ikke har majoritet af stemmer eller af anpartskapitalen via pantsætningen.

Ovenstående forhold vedrører, medmindre andet er angivet, selskaberne omfattet af anmeldelsesvilkåret.

Det er bl.a. bemærket, at en konkret sag må behandles på baggrund af gældende ret, hvorfor styrelsen ikke under hensyntagen til L 67, der endnu ikke er vedtaget, finder anledning til på nuværende tidspunkt at indskrænke anmeldelsesvilkåret vedrørende de af tilladelsen til aktieombytningen af 20. december 2002 omfattede direktørers fraflytning.

Vedrørende anmodning om, at E ApS ikke skal omfattes af anmeldelsesvilkåret, er det bemærket, at styrelsen er opmærksom på, at enhver afståelse af anparter i E ApS foretaget af de af tilladelsen til aktieombytning af 20. december 2002 omfattede direktører er skattepligtig efter de almindelige regler. Styrelsen har imidlertid måtte konstatere, at der forud for et salg af vederlagsaktierne i en skattefri aktieombytning i visse tilfælde er foretaget dispositioner, der har nedbragt eller helt elimineret den avance, der efter de almindelige regler ellers ville have været udløst. Styrelsen finder det derfor ikke godtgjort, at der i tilfælde af afståelse af anparterne i E ApS aldrig kan være tale om skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Der findes derfor ikke anledning til at udelade E ApS af anmeldelsesvilkåret.

For så vidt det er oplyst, at der for tiden som led i post-closing foregår en række interne omstruktureringer/transaktioner som nævnt i ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning, anses disse transaktioner ikke for omfattet af det nu indskrænkede anmeldelsesvilkår.

Styrelsen har under sagens behandling for Landsskatteretten indstillet, at de påklagede afgørelser stadfæstes. Det er i øvrigt oplyst, at der ikke efterfølgende er sket en holdningsændring eller ændring af praksis vedrørende anmeldelsesvilkår.

Klagerens påstand og argumenter

Der er fremsat påstand om, at der meddeles tilladelse til skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, uden fastsættelse af vilkår.

Det er til støtte herfor gjort gældende, at anmeldelsesvilkåret er uberettiget og som følge heraf skal bortfalde.

Med købet af B A/S skulle der tages stilling til de eksisterende incitamentsordninger for de danske direktører, som havde aktier og aktietegningsretter i B A/S. Der blev opnået enighed om, at deres aktiebesiddelser i koncernen fremover skulle placeres i det øverste holdingselskab frem for i B A/S. Baggrunden var krav fra långiverne, hensynet til optimal ledelse, ønsket om sambeskatning og indløsningsbestemmelser i aktieselskabslovens §§ 20 b og 20 d. Der gennemførtes derfor den 6. december 2003 de tre successive ombytninger.

Reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2 baserer sig på fusionsdirektivet, som har til hensigt at muliggøre omstruktureringer som bl.a. aktieombytninger, uden at der herved udløses skat. Under forudsætning af, at aktieombytningerne ikke er udtryk for skattesvig eller skatteunddragelse, skal transaktionerne kunne gennemføres skattefrit. Såfremt der anses at foreligge skattesvig eller skatteunddragelse, kan der gives afslag på ansøgning om skattefri aktieombytning eller gives tilladelse med vilkår. Der skal foretages en undersøgelse af den konkrete situation, jf. Leur-Bloem sagen i SU 1997.257, hvoraf også fremgår, at der ikke er krav om varig holdingstruktur.

På baggrund af sagens konkrete omstændigheder er der ikke grundlag for fastsættelse af anmeldelsesvilkår.

Den skattefri aktieombytning er forretningsmæssigt begrundet, og ved tilladelsen opnås ikke utilsigtede skattemæssige fordele. Heraf følger, at aktieombytningen ikke har skattesvig eller skatteunddragelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Dette er styrelsen enig i, hvorfor der også meddeles tilladelse til skattefri aktieombytning.

Henset til sagens konkrete omstændigheder ses der endvidere  ikke efterfølgende at kunne tænkes dispositioner, der bevirker, at tilladelsen kan tilbagekaldes ud fra det synspunkt, at der foreligger skattesvig eller skatteunddragelse i forbindelse med aktieombytningen.

Det er kun en beskeden del af aktierne i B A/S, som ombyttes, og de danske direktører bliver alene ejer af en ubetydelig ejerandel på 1,6 % i E ApS med deraf ubetydelig eller ingen indflydelse. De vil derfor ikke være i stand til at gennemtrumfe beslutninger, der kan medføre særlige utilsigtede fordele, der anses som skattesvig eller skatteunddragelse. Det afgørende er vurderingen i relation til ombytningstidspunktet, jf. herved også retsforliget i TfS 2003.786 (kommenteret i TfS 2003.738 og TfS 2003.790 /SKM2003.399.DEP).

Eksemplificeringen af omgåelsesområdet i bemærkningerne til lov nr. 312 fra 1995 omhandler en situation, ”hvor en aktionær – med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning – i stedet for at sælge aktierne i et selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen”. Det hurtige salg af aktierne i det ombyttede selskab og udhuling af holdingselskabets stemmemajoritet i det ombyttede selskab, som efter lovforarbejderne skal værnes, er også de forhold, som praksis om anvendelse af anmeldelsesvilkår rent faktisk værner, jf. herved nærmere indlæg til Landsskatteretten af 30. marts 2004.

De forhold, der skal værnes, passer ikke på de danske direktører. De har ikke bestemmende indflydelse over det ombyttede selskab, således som situationen i lovbemærkningerne konceptuelt forudsætter. Et eventuelt hurtigt salg kan maksimalt relatere sig til den meget beskedne del af aktierne i B A/S, som er erhvervet i forbindelse med den skattefri aktieombytning, hvilket ikke er den situation, som lovbemærkningerne kan henvise til. Hertil kommer, at investorerne har tilkendegivet, at investeringshorisonten er langsigtet. Såfremt en eventuel børsintroduktion til trods herfor skulle blive aktuel i treårsperioden, har dette ikke karakter af det hurtige salg allerede henset til, at det er en beskeden del af aktierne i B A/S, som ombyttes.

De danske direktører kan med en ubetydelig ejerandel på 1,6 % heller ikke i relation til vederlagsanparterne i E ApS gennemtrumfe beslutninger, der anses som skattesvig eller skatteunddragelse. Så vidt ses kan direktørerne kun få midler ud af deres anpartsbesiddelser fra enten udbytteudlodninger eller ved salg af aktier. Begge dele er skattepligtig efter almindelige regler, og særligt for så vidt angår udbytteudlodninger kan ledelsesmedlemmerne ikke gennemtrumfe sådanne qua deres minimale indflydelse. Ved fraflytning fra Danmark sker beskatning efter de almindelige regler i aktieavancebeskatningslovens § 13 a. For så vidt vilkåret også omfatter vederlagsanparterne, anses dette i øvrigt for skærpende i forhold til de eksempler, som er beskrevet i vejledning E 48.

Det er i strid med proportionalitetsprincippet at fastsætte et anmeldelsesvilkår i sagen. Vilkårsfastsættelsen går videre end påkrævet, og der er misforhold mellem formålet og midlerne. Anmeldelsesvilkåret, som til trods for indskrænkningen heraf fortsat omfatter en lang række dispositioner, der kræver anmeldelse, jf. herved eksempler nævnt i indlæg til Landsskatteretten af  28. november 2003, er unødigt byrdefuldt for selskaberne og de danske direktører omfattet af tilladelsen til aktieombytning. Hovedanpartshaverne, som er institutionelle investorer, kan principielt vælge at lade selskaberne gennemføre påtænkte transaktioner til trods for vilkåret. Selskaberne må dog i så fald leve med, at de bringer de danske direktørers private skattemæssige situation i fare, hvilket er en urimelig situation for alle parter.

Ifølge styrelsens tilladelse fastsættes vilkår kun, hvis det skønnes nødvendigt. Den konkrete sag er – om nogen – et tilfælde, hvor fastsættelse af vilkår er ufornøden. Der er ikke fremført relevante argumenter for at opretholde anmeldelsesvilkåret i det konkrete tilfælde. Styrelsens afgørelse bærer præg af, at skønnet reelt er sat under regel og dermed i strid med Leur-Bloem dommen.

Viser det sig efterfølgende, at der er sket væsentlige ændringer i de forhold, der forelå oplyst på tilladelsestidspunktet, vil aktieombytningen også uden et anmeldelsesvilkår kunne anses som skattepligtig som afgivet på et urigtigt grundlag, jf. herved vedrørende bortfald af tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver TfS 2001.34.

Som eksempel på et tilfælde, hvor styrelsen ikke har stillet vilkår, er der i øvrigt henvist til en anonymiseret kopi af en afgørelse af 13. april 2004.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ved ombytning af aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 - som klagesagen vedrører - forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. bestemmelsens stk. 2. Definitionen på ”ombytning af aktier” var tidligere i overensstemmelse med artikel 2, litra d i fusionsdirektiv 90/434/EØF, men ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev betingelsen om maksimeringen af kontantvederlag ophævet.

Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, om, at ombytning af aktier som defineret i lovens § 13, stk. 2, kræver tilladelse, blev indsat ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 med baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a i fusionsdirektivet.  Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af anparter, er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal fortages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.

Ved tilladelsen af 20. december 2002 er det anset for sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med de 3 ombytninger ikke er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Vurderingen er baseret på de oplysninger, som forelå på tilladelsestidspunktet, jf. herved afgørelsens side 12. Tilladelsen er givet på anmeldelsesvilkår inden for de første 3 år efter gennemførelsen heraf, hvorefter der skal anmeldes væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, dog begrænset til de i ombytningerne involverede selskaber. Herudover er anmeldelsesvilkåret indskrænket vedrørende 16 specifikt opregnede forhold, jf. afgørelsen af 11. april 2002.

Ved sagens afgørelse kan der alene tages stilling til vilkåret i relation til den første ombytning af aktier i B A/S med anparter i C ApS, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, da det alene er tilladelsen til denne ombytning, som henhører under Landsskatteretten. Ved vurderingen heraf kan der imidlertid ikke bortses fra de øvrige ombytninger, som medfører, at der herefter ejes anparter i koncernens nye moderselskab, EApS, således som det også må anses at være lagt til grund ved det fælles anmeldelsesvilkår for de 3 ombytninger.

I relation til den første ombytning af aktier i B A/S ses der ikke at være tilstrækkeligt grundlag for at tiltræde synspunktet, at det ud fra sagens konkrete omstændigheder på ansøgningstidspunktet er uberettiget, at tilladelse hertil er givet på anmeldelsesvilkår.

Det må lægges til grund, at tilladelse til skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 - med baggrund i lovens betingelser samt formålet med kravet om tilladelse - gives ud fra de forudsætninger, som forelå oplyst på tilladelsestidspunktet, og at væsentlige ændringer i forhold hertil som udgangspunkt kan begrunde, at berettigelsen af tilladelsen må vurderes på ny.

Endvidere må det i overensstemmelse med styrelsens opfattelse lægges til grund, at alternativet til skattefri aktieombytning er skattepligtig afståelse af aktierne i B A/S, hvilket heller ikke ses at være bestridt, og at der i øvrigt i ansøgningen er forudsat efterfølgende transaktioner og omstruktureringer.

For så vidt der er henvist til, at tilladelsen omfatter danske direktører, som tilsammen kun bliver ejer af 1,6 % af E ApS, med deraf følgende ringe indflydelse på efterfølgende disponering, og at det i øvrigt kun er en beskeden del af aktierne i B A/S, som ombyttes, ses ingen af disse forhold i sig selv at kunne begrunde, at efterfølgende disponering herefter forlods må vurderes som uden betydning i relation til grundlaget for tilladelsen.

Det bemærkes herved bl.a., at disse forhold typisk ikke vil adskille sig fra andre tilfælde, hvor der tillades ombytning i forbindelse med salg af et selskab, og ombytningen kun omfatter aktier ejet af medarbejdere, således som der er åbnet op for efter ændringen af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, ved lov nr. 313 af 21. maj 2002. I øvrigt bemærkes, at det fortsat er en betingelse for tilladelse til skattefri aktieombytning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, jf. definitionen foran. Ved tilladelsen til skattefri aktieombytning i relation til vurderingen af, om der foreligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse, er der således også bl.a. henset til, at der ifølge det oplyste ikke er planer om at afstå aktierne i B A/S.

I relation til anmeldelsesvilkåret må det i øvrigt lægges til grund, at vilkåret påhviler den enkelte direktør, som har fået tilladelse til skattefri aktieombytning, og at der – ved anmeldelsen af væsentlige ændringer - sker en konkret vurdering af, om der er grundlag for tilladelsens tilbagekaldelse.

På baggrund heraf, samt da der i øvrigt ikke ses at være fremkommet oplysninger, som giver grundlag for at anse anmeldelsesvilkåret for uberettiget, kan påstanden om vilkårets bortfald ikke tiltrædes.

Vilkåret ifølge styrelsens afgørelse af 20. december 2002 med indskrænkning ved afgørelsen af 11. april 2003 stadfæstes derfor.