Spørgsmål                                                                                           

1. Kan det bekræftes, at ingen af selskaberne i den planlagte fremtidige struktur klassificeres som mellemholdingselskaber, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, nr. 1-4?

2. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan det da bekræftes, at ingen af selskaberne i den planlagte fremtidige alternative struktur (fusion) klassificeres som mellemholdingselskaber, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, nr. 1-4?

Svar

1. Nej

2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund

Drift ApS er et fagfællesskab, der har etableret sig med en struktur, der gør det muligt for de enkelte selvstændige at være medejere. Grundideen med at arbejde sammen på denne måde er, at der herved kan opretholdes specialer samt at det giver mulighed for sammen at råde over meget avanceret udstyr til glæde for kunderne.

Der er etableret et særskilt selskab, Drift ApS.

Drift Holding ApS ejer 100 % af kapitalen i Drift ApS.

Drift Holding ApS ejes med 51 % af Holding ApS.

Holding ApS ejes af fire andre holdingselskaber Holding 1 ApS 40 %, Holding 2 ApS 40 %, Holding 3 ApS 10 % og Holding 4 ApS 10 %. De nævnte selskaber er oprettet som led i generationsskifteplanlægning.

Med henblik på fremtidigt at kunne udvide fællesskabet er det planen at etablere et holdingselskab (Nyt Mellemholding II ApS), der skal eje 49 % af Drift ApS. Nyt Mellemholding II ApS vil blive ejet med 1/3 hver af 3 andre holdingselskaber, der hver især er ejet af 1 person.

Efter indførslen af aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, nr. 1-4, ønskes det at sikre, at ingen af selskaberne klassificeres som mellemholdingselskaber fra og med indkomståret 2010, som starter 01.10.2009.

Alle holdingselskabernes primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier, og ingen af holdingselskaberne udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne.

Alternativ ønskes foretaget en fusion af selskaberne bag Holding ApS.

Spørgers opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sags-fremstilling

Den nuværende struktur.

Ved vurderingen af, om aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, kan finde anvendelse, skal det i hvert led af koncernen vurderes, om reglen kan finde anvendelse, jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, offentliggjort i L202/2009, bilag 41, side 9.

Ved vurderingen af, om værnsreglen finder anvendelse i forholdet mellem Drift ApS og Drift Holding ApS, skal den direkte/indirekte aktionærkreds i sidstnævnte selskab således vurderes. Kun hvis mere end 50 % direkte/indirekte ejes af danske selskaber, der ikke i sig selv ville kunne modtage skattefrit udbytte fra Drift ApS ved direkte ejerskab, kan værnsreglen finde anvendelse.

Den fremtidig planlagt struktur.

Drift Holding ApS ejer i den påtænkte struktur nu 51 % af kapitalen i Drift ApS.

Drift Holding ApS ejes fortsat med 51 % af Holding ApS.

Holding ApS ejes ligeledes fortsat af fire holdingselskaber med 40 %, 40 %, 10 % og 10 %.

Holding 1 ApS og Holding 2 ApS har nu en indirekte andel af Drift Holding ApS og Drift ApS på 10,4 % (40 % x 51 % x 51 %) og ville således fortsat kunne modtage skattefrie udbytte ved et direkte ejerskab.

Da mere end 50 % af kapitalen i Drift Holding ApS også i dette tilfælde ejes af et selskab der kan modtage skattefrit udbytte fra Drift ApS, og mere en 50 % af selskabskapitalen i Holding ApS fortsat ejes af selskabsdeltagere der kan modtage skattefrit udbytte fra Drift ApS omfattes Drift Holding ApS fortsat ikke af værnsreglen.

Bestemmelsen må fortolkes således, at bedømmelsen sker i hvert led og når mere en 50 % af kapitalen i Drift Holding ApS direkte eller indirekte ejes af selskabsdeltagere der ville kunne modtage skattefrit udbytte fra Drift ApS finder værnsreglen ikke anvendelse.

Som supplement bemærkes det, at aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, nr. 3 kan gengives således: "mere end 50 % af aktiekapitalen i [Drift Holding ApS] direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskatteloven § 1 eller § 2, stk. 1. litra d, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i [Drift ApS]...". Dette er jo netop ikke tilfældet, da mere end 50 % af aktiekapitalen i Drift Holding ApS, jo netop ejes af selskabsaktionærer der kan modtage skattefrie udbytter fra Drift ApS. Vi vurderer som nævnt led for led.

Ad planlagt fremtidig alternativ struktur

Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende planlægges det, at fusionere holdingselskaberne: Holding 1 ApS, Holding 2 ApS, Holding 3 ApS og Holding 4 ApS til et enkelt holdingselskab, Holding 1-4, der nu vil eje 100 % af kapitalen i Holding ApS.

I den nævnte struktur vil flertallet af de direkte og indirekte selskabsdeltagere i Drift ApS bestå af selskabsdeltager der kan modtage skattefrie udbytter fra Drift ApS.

Ingen af selskaberne kan herefter klassificeres som mellemholdingselskaber.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad. Spørgsmål 1 og 2.

Lovregler

Af lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (lov nr. 525 af 12. juni 2009) fremgår af § 1, nr. 6, at der i aktieavancebeskatningsloven indsættes en ny § 4 A, der definerer at datterselskabsaktier er aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2.  ...

Stk. 3.  Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

..

Praksis

Af forarbejderne til lov nr. 525 af 12. juni 2009, hvor aktieavancebeskatningsloven § 4 A blev indsat fremgår (med kursiv anført efterfølgende ændringer:

Med forslaget indføres en ny sondring i forhold til beskatning af aktieavancer, der er baseret på karakteren af ejerskab i stedet for ejertid. Efter forslaget sondres der mellem datterselskabs- og koncernselskabsaktier og porteføljeaktier, idet der samtidig indføres en særskilt regulering af egne aktier.

Afgrænsningen af de datterselskaber, der omfattes af reglen om skattefrihed for aktieavancer og aktieudbytter, foreslås ændret i forhold til den gældende afgrænsning, der er indeholdt i bestemmelsen om skattefrit datterselskabsudbytte. I forhold til danske datterselskaber er kriteriet (fortsat), at selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Datterselskabsaktier defineres i den foreslåede nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Datterselskabsaktier er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere. Kravet om en aktiebesiddelse på 10 pct. eller mere skal fortolkes i overensstemmelse med 10-procents-kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte. Heri ligger bl.a., at det kun er direkte ejerskab, der tæller med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere. Tegningsretter til aktier er omfattet af reglerne om datterselskabsaktier, men indgår ikke i opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere.

...

Det foreslås endvidere, at datterselskabsaktierne (og koncernselskabsaktierne, jf. nedenfor) anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed og

3) mere end 50 pct. af dets aktiekapital direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrie udbytter ved direkte ejerskab.

(under udvalgsbehandlingen ændret til: § 4 A, stk. 3, udgår nr. 3 og i stedet indsættes:

»3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.«

[Værnsreglen om »omvendte juletræer« justeres])

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Det foreslås, at der opstilles tre (blev til 4) betingelser for, at værnsreglen finder anvendelse.

For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse.

For det andet finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. »Postkasse-« og »skærmselskaber« udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng.

om nr. 3 og 4:

Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte »omvendte juletræer« begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark. ...

Herudover foreslås det, at bestemmelsen i § 4 A, stk. 3, præciseres, således at det fremgår, at bedømmelsen foretages for hvert enkelt datterselskab af mellemholdingselskabet, hvis mellemholdingselskabet ejer flere datterselskaber.

Eksempel: Et mellemholdingselskab ejer 40 pct. af aktierne i driftsselskab (D1) og 18 pct. af aktierne i driftsselskabet (D2). Mellemholdingselskabet har to selskabsaktionærer, der ejer 50 pct. hver. Aktierne i D1 skal ikke anses for ejet direkte af de to selskabsaktionærer, idet de begge ejer mere end 10 pct. af aktierne i D1. Derimod skal aktierne i D2 anses for ejet direkte af de to selskabsaktionærer, idet de ved direkte ejerskab kun ville eje 9 pct. af aktierne i D2.

Det kan bemærkes, at bestemmelsen vil finde anvendelse, selvom mellemholdingselskabet udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i D1, når der ikke udøves reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i D2.

Det skal endvidere bemærkes, at mellemholdingselskabets egne aktier anses for ejet indirekte af dets aktionærer.

Eksempel: Et mellemholdingselskab (MH) ejer 10 pct. af aktierne i driftsselskab D og 5 pct. af egne aktier. MH ejes bl.a. af selskab A, der ejer 49 pct. af den samlede aktiekapital i MH. De øvrige aktionærer er fysiske personer. Selskabet A ejer direkte 49 pct. af aktierne i MH og indirekte (49 pct. af 5) 2,45 pct. af aktierne i MH, dvs. i alt 51,45 pct. Værnsreglen finder således anvendelse og A anses for at eje 5,145 pct. af aktierne i D direkte.

Endelig forslås en ny fjerde betingelse, hvorefter værnsreglen ikke finder anvendelse, hvis aktierne i mellemholdingselskabet er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Udbytter kan modtages skattefrit, når der er tale om datterselskabsudbytter, jf. de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2. Selskabet skal i givet fald eje mindst 10 pct. af aktiekapitalen. Hvis det udbytteudloddende selskab eller det modtagende selskab er hjemmehørende i udlandet, er det en betingelse, at udbyttebeskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Udbytter kan desuden modtages skattefrit, når der tale om koncernselskabsudbytter, jf. ligeledes de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2. Hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i udlandet, er det en betingelse, at det er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, der er medlem af EU/EØS, og som udveksler oplysninger med Danmark.

Af bilag 41 til L 202 fremgår, at skatteministeren kan bekræfte, at der skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer, som umiddelbart opfylder kravene i §§ 4 A og 4 B (uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen), når det skal bedømmes, om det potentielle moderselskab kan modtage skattefrie udbytter fra datterselskabet/porteføljeselskabet. Dette følger af, at det skal vurderes, om værnsreglen finde anvendelse i hvert led - er der for det pågældende selskab tale om datterselskabsaktier? Det kan således også bekræftes, at det er disse øverste selskabsaktionærer, der anses for at være de direkte ejere af aktierne i selskabet.

Det fremgår desuden, at FSR har bedt skatteministeren bekræfte, at både direkte og indirekte aktiebesiddelser medregnes, således at følgende tilfælde ikke er omfattet af mellemholdingselskabsreglen, fordi § 4 A, stk. 3, nr., 3 ikke vil være opfyldt. A som er et selskab eller en fond(erhvervsdrivende eller ikke erhvervsdrivende) ejer 60% af et holdingselskab, der igen ejer 15% af aktierne i selskab B. A's indirekte ejerandel i B udgør herefter 9%. Herudover har A en direkte ejerandel i B på 10%. Ved bedømmelsen efter § 4 A, stk. 3, nr. 3 må de 9% skulle sammenlægges med de 10%, hvorefter betingelsen for at modtage skattefrit udbytte på såvel den indirekte som den direkte aktiebesiddelse er opfyldt. Skatteministeren bekræftede at bestemmelsen ikke finder anvendelse i den sidstnævnte situation, hvor selskabsaktionæren A ved direkte ejerskab af aktierne, som ejes via holdingselskabet, i alt ville eje 19 pct. af B og dermed ville kunne modtage udbytterne skattefrit.

Begrundelse

Datterselskabsaktier er ifølge aktieavancebeskatningsloven § 4 A, aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere.

Datterselskabsaktier giver ret til skattefri aktieudbytte.

For at undgå omgåelse, er der indsat en værnsregel i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, der skal forhindre at aktionærer samler deres aktiebeholdninger i selskaber, der indskydes, så der opnås ejerandel på over 10 % i de enkelte led.

Når betingelserne for at anvende værnsreglen er opfyldt ses der ved vurderingen af aktierne bort fra eventuelle mellemholdingselskaber.

For at værnsreglen finder anvendelse skal følgende være opfyldt:

1) moderselskabets (mellemholdingselskabets) primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,

2) moderselskabet (mellemholdingselskabet) ikke udøver reel økonomisk virksomhed og

3) mere end 50 pct. af dets aktiekapital direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrie udbytter ved direkte ejerskab.

(4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.)

Det fremgår af bilag 41 til L 202, at der ved vurderingen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, nr. 3 skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det fremgår desuden, at både direkte og indirekte aktiebesiddelser medregnes.

Nedenfor er vist ejerforholdene i skemaform. Ved de selskaber, der ejet 100 % af en person, er personens initialer anført i parentes.

Om selskaberne gælder, at driftsselskabet i nærværende sag er Drift ApS.

Drift Holding ApS, Holding ApS samt Nyt Mellemholding II ApS er mellemholdingselskaber uden erhvervsmæssig virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne.

Ved vurdering af om værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 finder anvendelse, skal således alene ses på pkt. 3, om mere end 50 pct. af  Drift ApS's aktiekapital direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrie udbytter ved direkte ejerskab.

Ad. Spørgsmål 1:

Der spørges om, det kan bekræftes at værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 ikke finder anvendelse i den struktur, hvor der er stiftet Nyt Mellemholding II ApS.

Det er SKATs opfattelse, at der ved vurderingen skal ses tilbage til de øverste selskabsaktionærer. Dvs. ejerne af hhv. Holding ApS og Nyt Mellemholding ApS.

Disse selskabsaktionærer ejer indirekte følgende andele i Drift:

Selskab	Mellemholding	Mellemholding	Mellemholding	Drift ApS
	Holding ApS	Drift Holding ApS (51 %)		(51 %)
Holding 1 ApS (AB)	40%	20,4 %		10,4 %
Holding 3 ApS (BC)	10 %	5,1 %		2,6 %
Holding 4 ApS (CD)	10 %	5,1 %		2,6 %
Holding 2 ApS (DE)	40 %	20,4 %		10,4 %
Holding 5 ApS (EF)		10,0 %		5,1 %
Holding 6 ApS (FG)		14,5 %		7,4 %
Holding 7 ApS (GH)		10,0 %		5,1 %
Holding ( ApS (HI)		14,5 %		7,4 %
			Nyt Mellemholding II ApS	(49 %)
Nyt ApS			33 1/3 %	16,34 %
Nyt ApS			33 1/3 %	16,34 %
Nyt ApS			33 1/3 %	16,34 %

Ved vurderingen af, om værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 finder anvendelse, skal herefter i hvert enkelt mellemholdingled vurderes om 50 % eller mere af kapitalen er ejet af aktionærer, der kunne modtage skattefri aktieudbytte ved direkte ejerskab.

Nyt Mellemholding II ApS er 100 % ejet af selskaber, der ved direkte ejerskab af Drift ApS kunne modtage skattefrit aktieudbytte. Værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 finder derfor ikke anvendelse i forhold til Nyt Mellemholding II ApS.

I Drift Holding ApS ejes 40,8 % af aktierne af selskaber (Holding 1 ApS og Holding 2 ApS), der ved direkte ejerskab kunne modtage skattefrit aktieudbytte. Da mere end 50 % af aktiekapitalen ejes af selskaber, der ved direkte ejerskab ikke kunne modtage skattefrit aktieudbytte finder værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 derfor anvendelse.

Dette betyder, at ved ejerskabet af aktierne i Drift ApS skal bortses fra de mellemliggende holdingselskaber, og aktierne skal anses for ejet direkte af Holding 1 ApS, Holding 2 ApS, Holding 3 ApS, Holding 4 ApS, Holding 5 ApS, Holding 6 ApS, Holding 7 ApS og Holding 8 ApS.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares Nej.

Ad. Spørgsmål 2:

Der spørges om, det kan bekræftes at værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 ikke finder anvendelse i den struktur, hvor Holding 1 ApS, Holding 2 ApS, Holding 3 ApS, Holding 4 ApS er fusioneret til Holding 1-4 ApS.

De ultimative selskabsaktionærer ejer indirekte følgende andele i Drift:

Selskab	Mellemholding	Mellemholding	Mellemholding	Drift ApS
	Holding ApS	Drift Holding ApS		(51 %)
Holding 1-4 ApS	100 %	51 %		26 %
Holding 5 ApS (EF)		10,0 %		5,1 %
Holding 6 ApS (FG)		14,5 %		7,4 %
Holding 7 ApS (GH)		10,0 %		5,1 %
Holding 8 ApS (HI)		14,5 %		7,4 %
			Nyt Mellemholding II ApS	(49 %)
Nyt ApS			33 1/3 %	16,34 %
Nyt ApS			33 1/3 %	16,34 %
Nyt ApS			33 1/3 %	16,34 %

For Nyt Mellemholding II ApS er situationen som i spørgsmål 1, og værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 finder derfor ikke anvendelse.

I Drift Holding ApS ejes 51 % af aktierne af et selskab, Holding ApS, der ejes 100 % af Holding 1-4 ApS, der ved direkte ejerskab kunne modtage skattefrit aktieudbytte. Værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 finder derfor heller ikke anvendelse i forhold til Drift Holding ApS.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares Ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse  

Skatterådet kunne tiltræde SKATs indstilling og begrundelse.