I november 2000 meddelte en told- og skatteregion tilladelse til, at samtlige A’s anparter i et driftselskab kunne ombyttes skattefrit med anparter i et nystiftet holdingselskab.
Koncernen rettede i august 2001 henvendelse til skattemyndighederne, da man gerne ville foretage en kapitaludvidelse og lade en ledende medarbejder tegne nye anparter i driftselskabet. Medarbejderen ville herved opnå en ejerandel på 25 pct. i selskabet. De resterende 75 pct. ville fortsat være ejet af holdingselskabet.
Baggrunden for ændringerne i ejerstrukturen var, at den ledende medarbejder havde en yderst fremtrædende funktion i selskabet. Ved nytegningen af anparterne forventer man at knytte medarbejderen tættere til virksomheden, ligesom medarbejderen via sit ejerskab forventes at få et incitament til at bevare tilknytningen og til at fortsætte sit ansættelsesforhold i selskabet.
Der er i den forbindelse henset til, at medarbejderen ikke på nuværende tidspunkt har nogen konkurrenceklausul, hvorfor der er en vis risiko for, at han starter egen virksomhed i konkurrence med koncernen eller forlader denne til fordel for en konkurrent. Man ønsker at eliminere denne risiko ved at lade medarbejderen blive medejer i koncernen.
Den ledende medarbejder var ikke i stand til at rejse en kapital, der gav mulighed for at erhverve 25 pct. af kapitalen til markedskurs. Han ville således alene være i stand til at rejse ca. kr. 600.000, hvilket ikke var tilstrækkeligt til at opnå den af ham ønskede ejerkapital. Man ville derfor lade medarbejderen tegne B-aktier, der ikke gav ret til udbytte, før der var blevet udloddet 8,5 mio. kr. til 75 pct.-aktionæren, holdingselskabet.
Der lå ikke på ansøgningstidspunktet en fri kapital på 8.5 mio. kr i selskabet. Det var således oplyst, at det hidtil havde været selskabets politik at udlodde hele årets nettooverskud. De fremtidige udbytteudlodninger vil således fremkomme via selskabets indtjening.
Ved fastsættelse af tegningskursen ville der blive taget hensyn til den manglende udbytteret, således at tegningskursen for anparterne ville komme til at svare til markedskursen og dermed vil ligge væsentligt under den kurs, de ville have haft, såfremt der havde været fuld udbytteret.
Det var oplyst, at der ikke var planer om at foretage en efterfølgende kapitalnedsættelse i driftsselskabet.
Det var Told- og Skattestyrelsens opfattelse at det under de foreliggende omstædigheder var forretningsmæssigt velbegrundet at tilbyde en ledende medarbejder at tegne aktier i virksomheden med henblik på at knytte ham tættere til selskabets og dets udvikling.
Det blev overvejet, hvorvidt den beskrevne kapitaludvidelse, der var kombineret med en ændring i selskabets udbyttebestemmelser kunne sidestilles med et salg af 25 pct. af anparterne fra den oprindelige aktionær til den ledende medarbejder. I visse situationer kan der ved denne konstruktion opnås samme resultat som ved et direkte salg. Efter skattemyndighedernes praksis vil en kapitaludvidelse efterfulgt af ændringer i udbyttebestemmelserne, der gennemføres med henblik på at omgå det vilkår, der er blevet stillet i forbindelse med den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning, kunne medføre tilbagekaldelse af den oprindelige tilladelse.
Det var dog Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at opdelingen i de to anpartsklasser i det konkrete tilfælde var en nødvendig forholdsregel for at gøre medejerskabet økonomisk muligt for medarbejderen. Den ledende medarbejder var ikke i stand til at betale fuld markedspris for aktierne, og begrænsningen i udbytteretten ville sket med henblik at give ham mulighed for at opnå den ønskede ejerandel af kapitalen. Kapitaludvidelsen og opdeling i aktieklasser fandtes således ikke i den konkrete sag at kunne sidestilles med et salg fra den oprindelige til den nye anpartshaver med henblik på at omgå det ved aktieombytningen stillede vilkår.
Der blev i den forbindelse lagt vægt på rådgivers tilkendegivelse af, at de midler, som den ledende medarbejder indskød i selskabet ved kapitaludvidelsen, ikke skulle udloddes til den oprindelige eneaktionær, men derimod ville forblive i selskabet, samt at der ikke i forbindelse med kapitaltilførslen forventedes gennemført en kapitalnedsættelse.
Der blev endvidere lagt vægt på, at der var gået over to år siden anpartsombytningen, samt at den kurs, medarbejderen skulle tegne til, ville komme til at afspejle anparternes værdi, når der var taget højde for den begrænsede ret til udbytte.
Told- og Skattestyrelsen fandt ud fra de ovenstående betragtninger, at den beskrevne kapitaludvidelse kunne ske uden at være i strid med den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning. Det blev i den forbindelse bemærket, at kapitalnedsættelser inden for den resterende vilkårsperiode på 3 år fra gennemførslen af den skattefrie aktieombytning ville være omfattet af det oprindelige vilkår, og derfor ville skulle anmeldes til told- og skatteregionen.