A ApS klager for indkomståret 1999 over, at de stedlige skattemyndigheder har anset vederlag for opgivelse af køberet for skattepligtigt

Det er oplyst, at selskabets formål er at drive elektronisk databehandling for forsikringsbranchen, og at selskabet endvidere ejer 30 % af aktiekapitalen i selskabet B A/S. C A/S ejer 40 % og D Amba ejede oprindeligt de resterende 30 % af aktiekapitalen i B A/S. Anpartskapitalen i det klagende selskab er ejet af forsikringsselskaberne E, F og G med 1/3 hver.

Ifølge punkt 3 i vedtægterne for B A/S kan ingen aktier overdrages inden 1.7.2000, og efter dette tidspunkt kan aktierne alene overdrages efter at være tilbudt de øvrige aktionærer til en kurs svarende til aktiernes markedspris.

I 1999 ønskede D Amba at sælge aktierne i B A/S til et selskab ved navn H A/S, som ejes af I A/S. Da det klagende selskab blev opmærksom på dette, blev der rettet henvendelse til D Amba for at gøre opmærksom på, at dette var i strid med § 3 i B A/S’ vedtægter. Der foregik herefter en række forhandlinger, hvorunder bl.a. A ApS og C A/S fik tilbudt at købe aktierne for 12,5 mio.kr., hvilket tilbud ikke blev accepteret. Derefter blev de to øvrige aktionærer tilbudt 1 mio. kr. til deling for at se bort fra køberetten, hvilket tilbud heller ikke blev accepteret.

Endelig fremsatte D Amba et tilbud om at betale 3 mio.kr. til A ApS og C A/S til deling til gengæld for at se bort fra køberetten i den konkrete situation. Dette tilbud blev accepteret, og beløbet blev fordelt med 4/7 til C A/S og 3/7 eller 1.285.714 kr. til A ApS.

Den kommunale skattemyndighed har anset det modtagne beløb for skattepligtigt jf. statsskattelovens § 4. Der er henvist til, at selskabet har modtaget en erstatning for i en konkret situation at se bort fra udnyttelsen af en køberet til aktierne i B A/S. Den generelle køberet ifølge vedtægterne opgives ikke, men består fortsat. Da der ikke i forbindelse med modtagelsen af erstatningen for undladelse af at gøre køberetten gældende, sker et salg af aktier, kan det modtagne beløb ikke anses at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler, men må være skattepligtig efter statsskattelovens § 4. Der er videre henset til, at da der ikke er afstået et formuegode, kan vederlaget ikke anses som en skattefri formuedisposition omfattet af skatteskattelovens § 5 a.

Selskabets revisor har nedlagt principal påstand om nedsættelse af den skattepligtige indkomst med 1.285.714 kr., idet det er gjort gældende, at det modtagne vederlag for at undlade at gøre brug af forkøbsretten er skattefrit efter statsskattelovens § 5 a. Han har til støtte herfor bl.a. henvist til TfS 1997.125 LSR, hvor det blev fastslået, at vederlag for en permanent opgivelse af en køberet til aktier er skattefri for modtageren, jf. statsskattelovens § 5 a. I nærværende sag er der alene tale om, at selskabet opgiver sin køberet i en konkret situation ved at undlade at gøre brug af sin forkøbsret til aktier. Det var slet ikke muligt at foretage en permanent opgivelse af køberetten til aktier, idet køberetten efter vedtægternes formulering er knyttet til aktionærerne. En permanent opgivelse af køberetten vil således kræve, at en aktionær sælger sine aktier – enten til de øvrige aktionærer, såfremt disse gør brug af deres forkøbsret – eller til en ikke-aktionær, som herefter som ny aktionær vil overtage forkøbsretten. Alternativt vil vedtægterne kunne ændres, hvilket dog ikke er tilfældet. Der er næppe tvivl om, at vederlaget ville have været betydeligt større, såfremt det havde været muligt at opgive køberetten permanent, og dette faktisk havde været tilfældet, og da ville vederlaget have været skattefrit. Der synes ikke i praksis at være holdepunkter for at antage, at der skal ske forskellig beskatning afhængig af, om der er tale om permanent opgivelse af en køberet til aktier, eller om der er tale om en opgivelse af en køberet i en konkret situation ved at undlade at gøre brug af den.

Selskabets revisor har nedlagt subsidiær påstand om, at beløbet anses for omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Han har til støtte herfor bl.a. anført, at hvis den principale påstand ikke følges, må beskatning af vederlaget for at undlade at gøre brug af forkøbsretten behandles efter de samme beskatningsregler som det underliggende aktiv. Det underliggende aktiv er aktier, og beskatningsreglerne herfor er reguleret i aktieavancebeskatningsloven, som skal anvendes, idet der er sket salg af de underliggende aktiver. Han har videre henvist til afgørelserne TfS 1988.613 og TfS 2000.1999, hvor der blev statueret beskatning efter ejendomsavancebeskatningsloven ved opgivelse af en køberet til en fast ejendom. Avanceopgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven skal ske efter gennemsnitsmetoden, hvilket ikke ændrer ved, at der ved et salg af aktier gælder en regel om, at den først erhvervede aktie er den først afståede (FIFO-princippet), således at det er den ældste akties anskaffelsestidspunkt, der lægges til grund ved fastlæggelsen af ejertidens længde, jf. aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 2. Den samlede aktiekapital i B A/S udgør nom. 750.000 kr. Det klagende selskab ejer 30 % heraf svarende til 225.000 kr. Disse aktier er ejet i mere end 3 år. D Amba havde samme ejerandel, og det er denne beholdning, som er solgt til I A/S. Af den solgte mængde på nom. 225.000 kr. ville selskabet kunne have købt 3/7, jf. det indbyrdes ejerforhold mellem A ApS og C A/S, svarende til en nominel beholdning på nom. 96.428 kr., som skal tages fra den eksisterende beholdning på nom. 225.000 kr. jf. FIFO-princippet. Da alle de eksisterende aktier har været ejet i mere end 3 år, vil vederlaget derfor være skattefrit.

Landsskatteretten skal udtale:

Det må efter det forklarede lægges til grund, at det omhandlede beløb blev betalt af D Amba som et vederlag for, at de øvrige aktionærer i B A/S undlod at gøre deres forkøbsret til aktierne i dette selskab gældende i forbindelse med overdragelsen af aktiviteterne i D Amba til H A/S.

Efter det forklarede, herunder at det omhandlede beløb blev udbetalt til det klagende selskab og den anden daværende aktionær i B A/S, C A/S, i forbindelse med, at D Amba afhændede sin andel af aktierne i B A/S, finder Landsskatteretten, at den indgåede aftale må sidestilles med en aftale om køb og efterfølgende salg af de omhandlede aktier i B A/S, idet der henvises til TfS 1988.613 og UfR 1978.648 (HD).

Retten finder som en følge heraf, at køberetten i henhold til § 3 i vedtægterne for B A/S ikke kan anses at være omfattet af reglerne i kursgevinstloven § 29, jf. kursgevinstloven § 30, stk. 1, nr. 5, men at avancen er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Da aktierne i B A/S var unoterede, skal avanceopgørelsen foretages efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 6, og det fremgår af lovens § 6, stk. 4, sidste pkt., at hvis en aktionær ejer aktier med samme rettigheder, men erhvervet på forskellige tidspunkter, anses de først erhvervede aktier for de først afståede, jf. aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 2.

Det klagende selskab ejede nom. 225.000 kr. af den samlede aktiekapital i B A/S forud for aftalen vedrørende overdragelsen af D Amba’s beholdning på i alt nom. 225.000 kr., og selskabet havde ejet disse aktier i en periode på mere end 3 år. Ifølge vedtægterne har det klagende selskab forkøbsret til en forholdsmæssig andel på 3/7 af de omhandlede aktier eller i alt nom. 96.428 kr.

Da disse aktier derfor, jf. aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, sidste pkt., jf. lovens § 5, stk. 2, ved salget i 1999 må anses for at være afhændet mere end 3 år efter erhvervelsen, skal avancen ikke medregnes ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6, jf. stk. 1.

Den påklagede ansættelse vil derfor være at nedsætte med 1.285.714 kr.