Spørgsmål

1. Kan Ligningsrådet bekræfte, at investorerne i to amerikanske fonde (i det følgende kaldet US-fondene) ikke "udøver et erhverv" i Danmark efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d) henholdsvis selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) som følge af en investering i K/S A?
2. Hvis svaret på spørgsmål 1 er nej, kan Ligningsrådet bekræfte, at investorerne i US-fondene ikke "driver erhvervsvirksomhed" i Danmark efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 7, jf. art. 5, som følge af en investering i K/S A ?
3. Hvis svaret på spørgsmålene 1 og 2 er nej, kan Ligningsrådet bekræfte, at investorerne i US-fondene ikke vil have fast driftssted i Danmark efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d) henholdsvis selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) og den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 5 som følge af en investering i K/S A ?

Svar
Se sagsfremstilling og begrundelse

Beskrivelse af faktiske forhold

K/S A er et nyt dansk ventureselskab under stiftelse med hjemsted i København. Initiativtagerne og ledelsesressourcerne bag K/S A består af topfolk fra den danske biotekindustri og fra den finansielle sektor.

Formålet med K/S A er at investere kapital i nystartede innovative biotekselskaber i primært Danmark.

Der forventes at blive tale om investeringer på mellem 10 - 50 mio. kr. i ca. 10 biotekselskaber. Den samlede kapital vil være investeret i løbet af 3-5 år. Der opereres med en tidshorisont på op til 5 år for hver investering. K/S A vil have en aktiv aktionærrolle i porteføljeselskaberne. Der stiles mod, at K/S A vil have afviklet sine investeringer medio 2011, hvorefter selskabet vil blive likvideret eller solgt.

K/S A forventes at få en startkapital på omkring 211 mio. kr., hvoraf 100 mio. kr. vil komme fra US-fondene og 111 mio. kr. fra danske investorer.

US-fondene er amerikanske fonde, der er kendt for deres fokus på investeringer i biotekselskaber. Investorerne bag US-fondene består primært af amerikanske private investorer og institutionelle investorer. Da US-fondene er organiseret som personselskaber, som er skattemæssigt transparente i Danmark og USA, har US-fondene stillet som betingelse for en investering i K/S A, at der med sikkerhed ikke indtræder dansk skattepligt for investorerne i US-fondene.

K/S A
K/S A vil blive organiseret i form af et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. Etablering af ventureselskaber i K/S form er sædvanlig i både Danmark og internationalt. Det sker for at opnå skattemæssig transparens, så der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne. K/S A vil have en aktiv aktionærrolle i porteføljeselskaberne. Provenu fra salg af porteføljeselskaberne vil løbende blive udloddet til investorerne, så der ikke sker geninvestering eller akkumulering af kapital i K/S A.

Selskabet vil ikke have egne ansatte og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Bestyrelsemøder og generalforsamling vil blive afholdt i Danmark, men lokaliteten vil altid afhænge af, hvad der konkret er mest hensigtsmæssigt.

Komplementaren i K/S A vil være B ApS. Kommanditisterne i K/S A vil være de amerikanske og danske investorer, der vil være A- eller B-aktionærer. Ved etableringen af K/S A skal investorerne indskyde 20% af den A-kapital, som de har forpligtet sig til at investere. I takt med at K/S A foretager investeringer, og der bliver behov for yderligere kapital, vil investorerne blive bedt om at indskyde den resterende A-kapital. Hele B-kapitalen indskydes ved etableringen.

Da der kun vil blive foretaget investeringer i omkring 10 biotekselskaber, vil der ikke være et højt aktivitetsniveau i K/S A. Selskabets administrative rutinefunktioner som bogføring, regnskab og rapportering vil desuden blive outsourcet til C ApS, der også vil være investeringsrådgiver for K/S A.

B ApS modtager et "general partner fee" fra K/S A for rollen som komplementar.

K/S A vil have følgende indkomstkomponenter:

• Aktieavancer og -tab ved salg af porteføljeselskaberne
• "Advisory fee" til C ApS
• "General partner fee" til B ApS
• Renteindtægter fra midlertidig placering af likvide midler

B ApS
B ApS vil være komplementar i K/S Nordic Biotech. Selskabet vil ikke have egne ansatte og vil ikke have retligt eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Administrative rutinefunktioner som bogføring og regnskab vil blive outsourcet til C ApS.

Ejerne af selskabet vil være A-aktionærerne i K/S A. Selskabets kapital vil blive placeret på en indlånskonto eller lignende. Selskabet vil ikke indskyde kapital i K/S A. Selskabet vil som omtalt modtage et general partner fee fra K/S A.

C ApS
C ApS vil være investeringsrådgiver for K/S A og vil desuden udføre visse administrative rutineopgaver for K/S A og B ApS.

Investeringsrådgivningen for K/S A vil primært bestå i bl.a.

• Finde potentielle porteføljeselskaber, som passer ind i den af K/S Nordic Biotech valgte investeringsstrategi,
• Forhandle med ejerne af de potentielle porteføljeselskaber om forslag til investeringsvilkår, som skal godkendes af K/S A og
• Undersøge mulighederne for at afhænde porteføljeselskaber

De administrative rutinefunktioner for K/S A vil bl.a. bestå i:

• Bogføring,
• Udarbejdelse af udkast til årsregnskab og
• Udarbejde kvartalsrapporter til investorerne

De administrative rutinefunktioner for B ApS vil primært bestå i:

• Bogføring og
• Udarbejdelse af udkast til årsregnskab og selvangivelse.

C ApS vil ikke have fuldmagt til at indgå bindende aftaler for K/S A. Dette gælder dog ikke for rutinefunktioner, som kræver kontrahering med f.eks. revisor og advokat. Alle investeringsbeslutninger vil blive truffet af K/S A.

C ApS modtager et "advisory fee" fra K/S A.

75 pct. af anparterne i C ApS vil ejes af to danske anpartsselskaber og de resterende anparter vil ejes af den ene af de to US-fonde.

Advisors
C ApS vil indgå aftaler med en række erfarne eksperter inden for biotekindustrien. Disse vil besidde stor videnskabelig og kommerciel viden om bioteknologi. Eksperterne vil som konsulenter yde rådgivning til C ApS om investering i porteføljeselskaber, identificere potentielle porteføljeselskaber, foretage videnskabelige og kommercielle analyser af potentielle porteføljeselskabers teknologi og forretningsplaner, potentielle allianceparter mv. Eksperterne vil ikke træffe beslutninger, men kun yde rådgivning til C ApS. De vil modtage honorar fra C ApS for rådgivningen.

Repræsentantens skattemæssige vurdering
Personer, som ikke er fuldt skattepligtige til Danmark, er begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de udøver erhverv med fast driftssted i Danmark, jf. KSL § 2, stk. 1, litra d) og SEL § 2, stk. 1, litra a). Indholdet af de to bestemmelser er ens. Hvis personerne er fuldt skattepligtige til en overenskomststat, skal de også efter overenskomsten anses for at udøve erhverv med fast driftssted i Danmark, for at Danmark kan udnytte en intern hjemmel til beskatning.

De amerikanske investorer i US-fondene forudsættes alle at være skattemæssigt hjemmehørende i USA, hvorfor den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsaftale finder anvendelse.

Efter intern dansk lovgivning og overenskomstens art. 5 og art. 7, skal følgende to betingelser være opfyldt, for at investorerne er begrænset skattepligtige til Danmark:

• Der skal udøves en erhvervsvirksomhed, og
• Der skal være fast driftssted i Danmark.

Betingelserne skal være opfyldt efter både intern dansk lovgivning og overenskomsten, da indholdet af begreberne i de to regelsæt ikke nødvendigvis er identiske.

Investorerne forudsættes ikke at have anden personlig eller økonomisk tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i K/S A. Investorerne vil således ikke selv udøve erhvervsvirksomhed i Danmark. Ligningsrådet blev anmodet om at lægge ovennævnte forudsætninger til grund for afgørelsen.

Hvis investorerne derfor skal anses for at udøve erhvervsvirksomhed med fast driftssted i Danmark, skal det skyldes deltagelsen i K/S A. Selskabet er efter både dansk og amerikansk skatteret et transparent personselskab, der ikke er selvstændigt skattepligtigt. Hvis K/S A udøver erhvervsvirksomhed med fast driftssted i Danmark, vil investorerne som kommanditister også have fast driftssted i Danmark.

Afgørende for investorernes skattepligt til Danmark vil derfor være, om K/S A - efter både intern dansk ret og overenskomsten - udøver erhvervsvirksomhed med fast driftssted i Danmark. Det er repræsentantens opfattelse, at hverken den første eller den anden betingelse er opfyldt. I det følgende fokuseres der derfor primært på spørgsmål 1, da spørgsmål 2 og 3 er uden betydning, hvis spørgsmål 1 besvares med Ja.

4.1 Spørgsmål 1 - "udøver et erhverv" - intern dansk ret
Fast driftssteds-princippet er knyttet til indkomst fra erhvervsvirksomhed. For intern dansk rets vedkommende fremgår dette direkte af SEL § 2, stk. 1, litra a) og KSL § 2, stk. 1, litra d).

I de danske skattepligtsregler anvendes begrebet "udøver et erhverv", hvilket er synonymt med at udøve "erhvervsvirksomhed". Der findes i dansk skatteret ikke en alment gældende definition af, hvad der skal anses for "erhvervsvirksomhed", hvorfor afgrænsningen må fastlægges ved at sammenholde afgrænsningen i skattelovgivningens forskellige relationer, jf. Niels Winther-Sørensen, Beskatning af international erhvervsindkomst, s. 132. Repræsentanten har bl.a. fokuseret på følgende bestemmelser i dansk skattelovgivning, hvor der findes praksis for så vidt angår aktieavancer.

Aktieavancebeskatningsloven
Efter aktieavancebeskatningsloven sondres der mellem nærings- og anlægsaktier. Aktier anses som næringsaktier, hvis aktionæren har som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, og de afståede aktier tillige er erhvervet med videresalg for øje, jf. LV 2000 S.G.2.1.1. Det kan heraf konkluderes, at hvis aktierne anses som anlægsaktier, kan det kun skyldes, at aktionæren i skattemæssig henseende ikke anses at udøve erhvervsvirksomhed med handel med aktier ("handelsnæring").

Dette støttes af en afgørelse fra Skatteministeriet, Departementet, som tog stilling til, hvordan udtrykket "ejer aktier som en del af en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet" efter ABL § 13 a skal forstås, jf. TfS 1988, 276 SKD. I afgørelsen svarede Skattedepartementet , "at bestemmelsen omfatter såkaldte næringsaktier".

Af aktieavancebeskatningsloven kan det således udledes, at kun hvis aktiviteten i K/S A kan betegnes som næring efter ABL § 3, vil der være tale om en erhvervsvirksomhed.

Afgørende for den begrænsede skattepligt vil derfor også være, om aktiviteten i K/S A kan betegnes som handelsnæring efter ABL § 3 eller ej. Næringsbegrebet er i dansk skatteret ganske snævert og omfatter f.eks. ikke forsikringsselskaber og investeringsforeninger, selvom deres handelsaktivitet er betydelig.

Det kan derfor konkluderes, at K/S A efter intern dansk skatteret ikke anses for at udøve erhvervsvirksomhed med køb og salg af aktier. Da selskabet ikke har andre aktiviteter, kan det endvidere konkluderes, at K/S A ikke udøver erhvervsvirksomhed.

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6
Foreninger mv. er kun skattepligtige af indtægter fra erhvervsvirksomhed, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 6. I pkt. 52 i cir. nr. 136 af 7/11 1988 til selskabsskatteloven anføres bl.a.:

"Indkomster, der ikke kan karakteriseres som erhvervsmæssige, er som nævnt ikke skattepligtige......Aktieudbytter og -avancer, renteindtægter og kursgevinster vil være skattefri for de her omtalte foreninger mv., medmindre der er tale om næringsvirksomhed"

Erhvervsmæssig virksomhed omfatter således ikke aktieavancer og -tab på anlægsaktier. Efter praksis til SEL § 1, stk. 1, nr. 6, udøver K/S A derfor heller ikke erhvervsvirksomhed.

Sammenfatning
Begrebet "erhvervsvirksomhed" i dansk skatterets forskellige relationer har samme indhold, for så vidt angår aktieinvesteringer, således at der skal foreligge næring efter ABL § 3, for at der er tale om "erhvervsvirksomhed", jf. Kurt Siggard, Skatteretten 2, 3. udg., s. 27. Det kan derfor ikke antages, at begrebet "erhvervsvirskomhed" i KSL § 2, stk. 1, litra d) og SEL § 2, stk. 1, litra a) har et andet indhold, jf. også TfS 1988, 276 SKD.

Samme konklusion når Niels Winther-Sørensen, Beskatning af international erhvervsindkomst, s. 296, hvor det om udbytter, royalties og renter anføres:

"Det forhold, at sådanne indtægter kan være omfattet af særlige bestemmelser, udelukker imidlertid ikke, at betingelsen om erhvervsindkomst vil kunne være være opfyldt, såfremt den erhvervsmæssige aktivitet fra en lokalitet f.eks. består i næring ved finansiering eller næring ved handel med aktier".

Jan Pedersen, Skatteretten 2, 3. udg., s. 506, anfører tilsvarende:

"Begrænset skattepligtige kan dog beskattes af aktiefortjeneste, hvis der foreligger aktienæring fra fast driftssted her i landet, eller der i øvrigt foreligger aktiebesiddelse som led i erhvervsvirksomhed fra fast driftssted".

Aage Michelsen kommer til samme resultat, International Skatteret, 2. udg., s. 215:

"...synes konklusionen at måtte være, at aktieavancer ikke kan været begrænset skattepligtige i henhold til KSL § 2, medmindre driftsstedet handler med aktier som led i næring".

K/S A vil efter dansk skatteret derfor kun blive anset for at udøve erhvervsvirksomhed, hvis der er tale om en næringsaktivitet omfattet af ABL § 3. Da K/S A eneste aktivitet er i en 10-årig periode at investere i omkring 10 biotekselskaber, vil der ikke være tale om næringsvirksomhed efter ABL § 3. På grundlag heraf vil investorerne i K/S A ikke "udøve et erhverv" i Danmark efter KSL § 2, stk. 1, litra d) og SEL § 2, stk. 1, litra a). Spørgsmål 1 skal derfor besvares med Ja.

Ligningsrådets afgørelse:

Henset til, at K/S A alene har til formål at erhverve anlægsaktier, kan den udøvede aktivitet ikke anses for at opfylde betingelsen om, at der skal udøves erhverv fra et fast driftssted her i landet. De udenlandske investorer i K/S A vil således ikke være omfattet af begrænset skattepligt efter bestemmelserne i kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, og det er derfor ikke nødvendigt for besvarelsen af det stillede spørgsmål at tage særskilt stilling til, om anlægsaktier principielt vil kunne henføres til et fast driftssted i Danmark eller ej.

Herefter bortfalder spørgsmål 2 og 3.