SKAT har ved afgørelse af 25. november 2015 tilbagekaldt tilladelse af 12. december 2012 til skattefri grenspaltning af aktiviteter og forpligtelser fra H1 A/S til selskabet H2 A/S, jf. fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
SKAT har ved afgørelse af 25. november 2015 tilbagekaldt tilladelse af 12. december 2012 til skattefri grenspaltning af aktiviteter og forpligtelser fra H1 A/S (nu: H3 A/S) til selskabet H2 A/S (Nu: H4 A/S), jf. fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b.

Følgende var anført i ansøgningen af 16. november 2012 om tilladelse til skattefri grenspaltning af aktiviteter og forpligtelser fra H1 A/S til selskabet H2 A/S (nu: H4 A/S):

"På vegne af selskabet H1 A/S skal vi hermed i henhold til fusionsskattelovens § 15 a - b ansøge om tilladelse til at gennemføre en skattefri grenspaltning ved overdragelse af de i selskabet værende driftsaktiviteter; H5 og H6 (Business Units), til det nuværende datterselskab H2 A/S, som med planlagt virkning pr. 31. december 2012 overgår til at være et søsterselskab under moderselskabet H7.

Spaltningen ønskes gennemført med virkning fra 1. januar 2013.

Selskabet ønsker desuden efterfølgende at foretage en lodret fusion i henhold til fusionsskatteloven kapital l med følgende 100% ejede datterselskaber;

a) H8 A/S, CVR-nr. […],
b) H9 A/S, CVR·nr. […],
c) H10 A/S, CVR-nr. […] samt
d) H11 A/S, CVR-nr. […]

samt nedlæggelse af en række udenlandske datterselskaber.

H7 vil som led i grenspaltningen alene blive vederlagt i aktier i H2 A/S, der opnår rådighed over de to virksomhedsgrene som udspaltes og alle de til virksomhedsgrenene tilknyttede aktiver og passiver, der således fremover vil indgå i selskabet H2 A/S.

Driften i de to virksomhedsgrene videreføres på det eksisterende forretningsgrundlag med uændret daglig ledelse og medarbejderstab, herunder en overdragelse af administrativt personale.

Den overordnede ledelse af aktiviteten i de to virksomhedsgrene og den i H2 A/S (navneændres til H4 A/S) værende aktivitet vil varetages af en bestyrelse, som ikke er identisk med det resterende H1 A/S, men som forventes sammensat af personer med særlige kompetencer indenfor […]-delen.

Ved grenspaltningen af de to virksomhedsaktiviteter og overdragelse af aktierne til moderselskabet vil samtlige driftsaktiviteter i koncernen organisatorisk blive sidestillet.
…

Selskabsforhold
Det nuværende H1 A/S blev etableret den […] ved en fusion af selskaberne H12 A/S og H13 A/S med sidstnævnte som fortsættende selskab.

Selskabet har hjemsted i […] Kommune.

Selskabets aktiekapital er på kr. 4.100.000. Den er ikke opdelt i aktieklasser. Der er i forbindelse med tilkøbet af datterselskabet H11 A/S i […] 2012 foretaget en nominel kapitaludvidelse med t.kr. 100 til kurs 76.000 svarende til t.kr. 76.000.

Bogført værdi af egenkapitalen pr. 30/9 2012 udgør t.kr. 139.087 i henhold til ikke revideret perioderapport.

Aktionærforhold/ledelse
Hele selskabskapitalen i H1 A/S ejes af moderselskabet H7 som er det skattemæssige administrationsselskab for den danske del af koncernen. Dette selskab er ejet ligeligt med 50% til hvert af selskaberne H14 Holding A/S samt H15.

H14 Holding A/S valgte pr. 31/8 2011 at sælge 50% af aktierne til H16 (H15), hvilket sikrede koncernen det økonomiske beredskab til at kunne fortsætte den aggressive ekspansionsplan.

Aktionærerne har i forbindelse med H16s indtræden som aktionær indgået en aftale med en overordnet hensigtserklæring om, at der indenfor 5 - 6 år, skal søges gennemført et samlet salg.

Virksomheden er i en ekspanderede udvikling, hvor man som følge heraf opererer med en strategisk profil, hvor indtjeningen med den nuværende markedsøkonomi forventes at kunne optimeres tidligst i 2016 - 2017.
…

Business-Units (divisioner)
Selskabets nuværende hovedaktiviteter er opdelt i følgende 5 divisioner, som alle er opbygget med egen organisation, dvs. med egen selvstændig ledelse, egne salgs - og logistikmedarbejder, eventuelle produktionsansatte, administrative medarbejder og egen kvalitets - og miljøafdelinger;
… [Billede udeladt]

Hver af divisionerne udarbejder årligt egne budgetter og der aflægges løbende, som minimum hver måned, regnskabsrapportering for de enkelte divisioner.

Denne opdeling i divisioner har eksisteret i selskabet siden 2007.

a) H5
Driftsaktiviteten ønskes grenspaltet til H2 A/S (H4 A/S)

Aktiviteten har været i selskabet siden 1986.

Divisionen er leverandører af specialproducerede […]produkter til […] indenfor områder som […] og som underleverandører til producenter af […] mv.

Disse specialprodukter forædles på selskabets eget produktionsanlæg (bygninger samt tekniske anlæg) på adressen […].

Derudover har divisionen omfattende agenturaftaler med en lang række europæiske leverandører af råvarer og hjælpeprodukter, som dels understøtter divisionens egne produkter og dels forhandles til det samme kundesegment.

Divisionen er i […] 2012 blevet udvidet med overtagelse af virksomheden H2 A/S, som forhandler specielle […]produkter og […].

b) H6
Driftsaktiviteten ønskes grenspaltet til H2 A/S (H4 A/S).

Aktiviteten er tilkøbt i […].

Divisionen forhandler og producerer artikler til […]branchen. Produktsortimentet omhandler […].

[…]. De færdigproducerede varer samles i lejede lokaler på adressen […]. Selskabets lager befinder sig på samme location.

Varerne har i de seneste år ændret til sig fra helt eller delvis specialfremstillende produkter til standardprodukter og afsætningen har ligeledes ændret sig fra et kundeopsøgende salg til en Internetbutik.

c) H5
Aktiviteten er opbygget via egen vækst fra starten af 1980'erne.

Divisionen forhandler […] både som lagerførende og via agenturaftale.

Divisionen omfatter tillige datterselskaberne:

1. H8 A/S, tilkøbt i […], som forhandler […] til […]
2. H9 A/S, tilkøbt i […] som har […].
3. Divisionen har med opkøb af dattervirksomheden H11 A/S i […] udvidet produktsortimentet til […].

Alle de 3 datterselskaber ønskes efterfølgende fusioneret med H1 A/S.

d) H17
Aktiviteten var en del af det oprindelige H12 A/S, som er startet i […].

Divisionen forhandler […].

e) H18
Aktiviteten er tilkøbt i […].

Divisionen forhandler […]. Divisionen har […] som marked.

Baggrunden for omstruktureringen
H1 A/S har i de seneste år i henhold til deres vækststrategi oplevet både organisk vækst og vækst gennem akkvisitioner. H1 A/S’ aktivitetsområder er i dag både indenfor […].

Tilgangen ved akkvisitionerne er sket dels ved opkøb af datterselskaber og dels ved af tilkøb af aktiviteter.

Ønsket om omstruktureringen, herunder grenspaltningen, med […] og […] i hvert sit selskab, er begrundet i den deraf følgende optimerede mulighed for større fokus på lønsomme forretningsområder.

Med omstruktureringen opnås en væsentlig simplificering af virksomhedsstrukturen, som vil medvirke til i højere grad at kunne udnytte synergieffekter, at kunne fremtidssikre den organisatoriske platform samt at optimere forretningsgange.

Det er tillige selskabets ønske med omstruktureringen, at de to områder fremadrettet også udadtil fremstår som en samlet enhed (Sub Business Units).

Selskabet ønsker samtidig med den nye struktur, at de forventelige tilkøb som selskabet har på hvert af forretningsområderne sker via indtjening og finansiering I hvert af de respektive selskaber.

Gennemførelse af grenspaltningen og fusionen
Den skattefri grenspaltning og fusionen forventes gennemført med virkning fra 1/1 2013.

H1 A/S forventes at overdrage samtlige driftsaktiviteter for H5 samt H6 inkl. tilhørende aktiver og gældsforpligtelser (grene af virksomheder) til selskabet H2 A/S, således denne fremover omfatter de business units som knytter sig til […]-delen.

Selskabet H2 A/S har hidtil haft regnskabsår 1/10 - 30/9, men skal i forbindelsen H1 A/S' overtagelse ændret regnskabsår til kalenderåret med en omlægningsperiode på 1/10 2012 til 31/12 2012.

Den estimerede regnskabsmæssige spaltningsbalance pr. 1. januar 2013 vedlægges som bilag 4 (ikke revideret periodebalance for ultimo september 2012 for H1 A/S). Der er i bilaget Ikke korrigeret for driften af 4. kvartal 2012 samt for effekten af handlen med aktierne i H2 A/S.

Opdelingen af aktiver og passiver er foretaget ud fra de driftsøkonomiske og organisatoriske forhold i de to udspaltede virksomhedsgrene og det modtagende selskab råder således over alle aktiver og passiver, der hidtil har dannet grundlag for driften i de to virksomhedsgrene, der fremover kan fungere ved egne midler. Der henvises til bilag 5 for de fremtidige budgetterede indtjeninger.

Aktiverne og passiverne vil i spaltningsbalancen vil blive værdiansat til bogførte værdier og H7 vil alene blive vederlagt i aktier i datterselskabet.

Der er således kun en kapitalejer i det indskydende selskab og denne kapitalejer bliver også den eneste kapitalejer i det modtagne selskab.
…"

Ved afgørelse af 12. december 2012 meddelte SKAT tilladelse til skattefri grenspaltning af H1 A/S, således at selskabets divisioner H5 og H6 kunne overføres til H2 A/S (nu: H4 A/S). Inden grenspaltningen gennemførtes, var H2 A/S ved koncerninternt salg overdraget fra H1 A/S til H7, således at H1 A/S og H2 A/S på spaltningstidspunktet var søsterselskaber og begge selskaber 100% ejet af H7.

Det fremgår af SKATs begrundelse følgende:

"Skattemyndighederne skal give tilladelse til en spaltning for at sikre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

SKAT finder det ud fra en samlet vurdering af de oplysninger, vi har fået, sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene ikke er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Derfor giver vi tilladelsen med det nævnte vilkår.

Vi har lagt afgørende vægt på, at de aktiver og passiver, der overføres til det modtagende selskab, organisatorisk udgør en gren af en virksomhed, som kan fungere ved hjælp af egne midler.

Vi har også lagt afgørende vægt på, at selskabsdeltagere i det indskydende selskab udelukkende vil blive vederlagt med de aktier eller anparter, der udstedes i det modtagende selskab. Se fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2.

Vi har især lagt vægt på, at parterne har oplyst, at formålet med grenspaltningen er at få reorganiseret koncernens aktiviteter, således at aktiviteterne inden for […] området og aktiviteterne inden for […] industrien samles i hvert sit selskab, der herefter bliver søsterselskaber under H7 A/S."

SKATs tilladelse til skattefri grenspaltning var givet med følgende vilkår:

"Det er et vilkår for tilladelsen, at parterne skriver til os, hvis der, inden for de første tre år efter spaltningen er vedtaget, sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen. Det gælder fx hvis der sker ændringer i de forhold, parterne har oplyst om formålet med omstruktureringen.

Parterne skal blandt andet oplyse til SKAT, hvis parterne påtænker at

• indgå aftaler om at afstå aktier i datterselskabet, herunder købe- og salgsretter
• ændre i ejer eller kapitalforholdene i datterselskabet, herunder udstedelse af medarbejderaktier
• ændre i aktieklasser (opdelinger eller sammenlægninger) i datterselskabet eller i aktieklassernes rettigheder
• foretage andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsskattedirektivet (fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver)
• indgå eller ophæve aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskabet
• sælge enkelte eller alle aktiviteter i datterselskabet.

…

Vilkåret er nærmere beskrevet i Skatteministeriets "Den juridiske vejledning", afsnit C.D.6.1.4.3, som henviser til afsnit C.D.6.3.6."

Det er oplyst, at H1 A/S’ sparede skat som følge af grenspaltningen i 2013 udgjorde ca. 8 mio. kr. Da spaltningen skete til et søsterselskab under samme administrationsselskab, ville de førnævnte værdier med øgede afskrivninger i det modtagende selskab føre til en reduktion i de aktuelle skatter i samme indkomstår, hvorfor den sparede skat i alt udgjorde ca. 7,50 mio. kr.

Grenspaltningen blev gennemført den 24. april 2013 med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2013.

I april 2014 modtog ledelsen i H7 en henvendelse fra en udenlandsk koncern, som udtrykte interesse for at købe aktierne i H1 A/S med henblik på at udvide dens aktiviteter indenfor […] området samt at komme ind på det […] marked.

Efter det oplyste var det et ønske fra den potentielle køber, at kapitalfonden, H16, udtrådte af ejerkredsen, medens de oprindelige ejere, H14 Holding A/S, fortsatte som aktive partnere både i H1 A/S og som ejere af H4 A/S (tidl.: H2 A/S).

Overordnet gik forhandlingerne ud på, at H16 skulle købes ud, H4 A/S (H2 A/S) skulle være 100% ejet af H7, den udenlandske køber og H14 Holding A/S skulle eje aktierne i H1 A/S, […], med henholdsvis 80% og 20% af aktiekapitalen.

Den 18. august 2014 anmodede selskabets revisor SKAT om at bekræfte, at det påtænkte salg af aktier i H1 A/S (herunder en delvis geninvestering i H1 A/S fra del af den sælgende ejerkreds) ikke ville få konsekvenser for SKATs tilladelse til skattefri spaltning af 12. december 2012, hvilket SKAT bekræftede i afgørelse af 8. september 2014.

Parterne drøftede en alternativ løsning, hvorefter H7 skulle overdrage aktierne i H4 A/S (H2 A/S) til H14 Holding A/S, samt at den udenlandske koncern skulle købe aktiemajoriteten i H1 A/S' moderselskab, H7, således at den udenlandske koncern overtog samtlige af H16s aktier (50% af aktiekapitalen) og evt. en andel eller hele andelen af H14 Holding A/S aktiepost på 50% af aktiekapitalen.

Ved afgørelse af 5. februar 2015 bekræftede SKAT, at de beskrevne transaktioner var uden betydning for den givne tilladelse til skattefri grenspaltning.

SKAT begrundede afgørelserne af henholdsvis 8. september 2014 og 5. februar 2015 med, at de angivne formål med grenspaltningen fortsat var gældende og blev fulgt, samt at de påtænkte salg og køb skete længere oppe i koncernen, end der, hvor spaltningen blev gennemført. Koncernændringerne under H7 blev der ikke ændret på som følge af de senere anmeldte transaktioner.

Forhandlingerne med den udenlandske koncern førte ikke til et aktiesalg, hvorfor den eneste ændring i […]-koncernen blev et salg af aktierne i H4 A/S (H2 A/S) fra H7 til H14 Holding A/S.

Ifølge referat fra bestyrelsesmøde den 11. marts 2015 besluttede bestyrelsen i H1 A/S efter forhandlingerne med den udenlandske koncern at genoptage fokus på driften af H1 samt ikke at være opsøgende med henblik på salg af virksomheden.

Den 20. maj 2015 modtog ejerne af H1 A/S en henvendelse fra virksomheden H19 i Land Y1. Henvendelsen førte til et møde i juni 2015 vedrørende et eventuelt salg af aktierne i H1 A/S.

Den 2. september 2015 anmodede selskabets revisor SKAT om en bekræftelse af, at H7’ salg af aktier i H1 A/S til H19 ikke ville få konsekvenser for tilladelsen til skattefri grenspaltning af 12. december 2012.

Den 23. september 2015 solgte H7 aktierne i H1 A/S til H19 for […] kr.

Ifølge SKATs afgørelse af 25. november 2015 ville et salg af aktierne i H1 A/S til H19 medføre en tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri grenspaltning.

H20 ApS er ejet af selskabet H15, hvis ledelse varetages af kapitalfonden H16.

Det fremgår af ejeraftale mellem H20 ApS og H14 Holding A/S vedrørende H7 under punkt 2.6, at det er parternes hensigt via deres fælles ejerskab og indflydelse at bistå og understøtte koncernens videre udvikling med henblik på at skabe yderligere værdiforøgelse af koncernen. Det er endvidere parternes hensigt at gennemføre en fælles exit (salg eller børsnotering) indenfor en periode på 5-6 år fra aftales indgåelse den 12. juli 2011.

Ifølge ejeraftalens punkt 9.1.1 er det parternes overordnede hensigt, at parternes exit af investeringen i H7 A/S kan ske i form af (i) et salg af aktierne i henholdsvis H7 A/S eller H1 A/S, eller (ii) ved salg af aktiverne og aktiviteter i koncernen, eller (iii) ved børsnotering af koncernen.

SKATs afgørelse
SKAT har ved afgørelse af 25. november 2015 tilbagekaldt den ved afgørelse af 12. december 2012 meddelte tilladelse til skattefri grenspaltning.

SKAT har begrundet afgørelse om tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri omstrukturering således:

"Grundlaget for tilladelse til skattefri omstrukturering
Baggrunden for at SKATs tilladelse til skattefrie omstruktureringer skal indhentes er, at det skal sikres, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, herunder skatteudskydelse, og at de øvrige betingelser for skattefri omstrukturering er opfyldt.

Omstruktureringen skal således være båret af hensigtsmæssige og væsentlige driftsmæssige hensyn, som omhandlet i artikel 15 i fusionsskattedirektivet (Rådets direktiv 2009/133). Fusionsskattedirektivet er fuldt ud implementeret i fusionsskatteloven.

Det fremgår af fusionsskattedirektivet artikel 15, stk. 1, litra a, at en medlemsstat helt eller delvis kan afslå at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser om skattemæssig succession eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en omstrukturering m.v. som hovedformål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Hvis en transaktion ikke bliver foretaget ud fra gyldige forretningsmæssige årsager, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Gyldige forretningsmæssige årsager kan fx være omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen.

Artikel 15 giver således SKAT hjemmel til under visse omstændigheder at inddrage adgangen til anvendelsen af successionsbestemmelserne i fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b.

EF-Domstolen har i sag C-28/95, Leur-Bloem, fremkommet med væsentlige for­ tolkningsbidrag til fusionsskattedirektivet. Sagen vedrører en aktieombytning, men det er de samme hensyn der ligger til grund for de øvrige skattefrie omstruktureringer. Den nugældende artikel 15 er identisk med den dagældende artikel 11 (Rådets direktiv 90/434).

Af præmis 40 i Domstolens afgørelse fremgår det, at "det følger således af artikel 2, litra d) og h), samt af artikel Il, stk. 1, litra a), at medlemsstaterne skal ind­rømme de i direktivet fastsatte skattefordele for de transaktioner med ombytning af aktier, der omhandles i artikel 2, litra d), medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. I så fald kan medlemsstaterne vedtage, at den omstændighed, at transaktionerne ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning for skattesvig eller skatteunddragelse. "

I præmis 47 konstaterer Domstolen, at "det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet 'forsvarlige økonomiske betragtninger" er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. En fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel 11."

En ansøgning hvor hovedformålet eller et af hovedformålene er begrundet i skatteudskydelse eller skatteundgåelse kan således heller ikke forvente at kunne benytte reglerne om tilladelse til skattefri omstrukturering.

Efterfølgende tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri omstrukturering
Det fremgår af praksis, at det ikke kun er forholdene på tidspunktet for gennemførelsen af en skattefri omstrukturering som kan indgå i vurderingen af en senere tilbagekaldelse, men at også senere indtrufne omstændigheder/dispositioner, kan bevirke en tilbagekaldelse.

Dette fremgår senest af Østre Landsrets dom i SKM2009.91.ØLR.

Skattemyndighederne havde i ovennævnte offentliggjorte dom oprindeligt tilbagekaldt den meddelte tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver under henvisning til, at en efterfølgende udlodning måtte anses for at udgøre en kontant vederlæggelse til det indskydende selskab i strid med fusionsskattelovens (daværende) regler. Landsskatteretten stadfæstede denne afgørelse i SKM2005.87.LSR.

Østre Landsret fandt det dog ikke godtgjort, at der var indgået en bindende aftale om udlodning af CAD 4 mio. som tillæg til betalingen af de indskudte aktiver.

Østre Landsretten tiltrådte imidlertid, at den forlods udlodning ikke kunne anses for at have haft en forretningsmæssig baggrund, og at det på det grundlag måtte antages, at det var et hovedformål at opnå skatteundgåelse i forbindelse med en omgåelse af grænsen for kontantvederlæggelse i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2. Landsretten fandt, at en sådan omgåelse kan rammes af fusionsskattedirektivets artikel 11, hvis principper finder anvendelse på tilladelser efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, og tilsvarende må finde anvendelse i relation til spørgsmålet om tilbagekaldelse af sådanne tilladelser.

Udlodningen indgik således ikke som en integreret del af den gennemførte tilførsel af aktiver, men måtte vurderes særskilt som en efterfølgende indtruffen begivenhed.

En efterfølgende begivenhed, som ikke var kendt, eller burde have været kendt, på tidspunktet for gennemførelsen af den pågældende skattefrie omstrukturering kan således godt begrunde en tilbagekaldelse af en tilladelse, såfremt det beskyttelsesværdige formål (forretningsmæssig baggrund) med tilførslen herefter ikke længere kan anses for at være til stede.

SKATs begrundelse for tilbagekaldelsen
SKAT finder ud fra en konkret vurdering af de i sagen nu foreliggende oplysninger, at det beskyttelsesværdige formål (den forretningsmæssige baggrund) med grenspaltningen ikke længere kan anses for at være til stede.

SKAT tillod skattefri grenspaltning af H1 A/S (CVR-nr. […]), således at selskabets divisioner H5 og H6 ved grenspaltning kunne overføres til det daværende H2 A/S (CVR-nr. […]), nu H4 A/S.

Ved ansøgningen oplyste I, at formålet med ansøgningen var at få reorganiseret […]-koncernens aktiviteter, således at aktiviteterne inden for […] området og aktiviteterne inden for […]industrien samles i hvert sit selskab. De 2 selskaber blev søsterselskaber under H7.

Endvidere fremgår det af ansøgningen, at der forventes ekspansion i hvert af selskaberne. Det står direkte nævnt i ansøgning af 16. november 2012, side 6, under afsnitsoverskriften "Baggrunden for omstruktureringen" især i følgende citat: "Selskabet ønsker samtidig med den nye struktur, at de forventelige tilkøb som selskabet har på hvert af forretningsområderne sker via indtjening og finansiering i hvert af de respektive selskaber."

I denne kontekst lagde SKAT til grund, at grenspaltningen var begrundet i formålet at samle […]-koncernens aktiviteter inden for […] området og […]industrien i hvert sit selskab. Hertil kommer, at der forventedes ekspansion i hvert af selskaberne.

Under behandlingen af de forelagte ændringer har SKAT anmodet om at modtage kopi af ejeraftalen vedr. H7. Af ejeraftalen, som er indgået den 12. juli 2011, fremgår det af punkt 9.1, at der er en overordnet hensigt om, inden for en periode på 5-6 år at sælge selskaberne.

I jeres indsigelse fra den 6. november 2015 har I anført, at I allerede i den oprindelige ansøgning dateret 16. november 2012 har omtalt muligheden for salg inden for 5-6 år. Endvidere anfører I, at salg alene var et langsigtet mål.

SKAT bemærker, uanset at I har oplyst, at et salg kunne blive en mulighed inden for 5-6 år; ændre det ikke på, at tilladelsen er givet under forudsætning af, at formålet var at samle […]-koncernens aktiviteter inden for […] området og […]industrien i hvert sit selskab med henblik på ekspansion i hvert af selskaberne.

Indsigelsen fører dog til, at SKAT vurderer, at tilladelsen kun skal tilbagekaldes, hvis den påtænkte disposition, hvor H7 sælger aktier i H1 A/S, gennemføres. SKAT finder herefter, at tilladelsen kan opretholdes, hvis det beskrevne påtænkte salg ikke gennemføres.

Det er oplyst, at den sparede skat som følge af spaltningen i spaltningsåret udgjorde kr.: 8.299.000. Da spaltningen er sket til et søsterselskab under samme administrationsselskab, vil de førnævnte værdier med øgede afskrivninger i det modtagne selskab svarende til en reduktion i de aktuelle skatter på kr. 753.000 i samme indkomstår. Dvs. skatten udgjorde kr. 7.546.000.

Ud fra disse oplysninger vurderer SKAT, at et af hovedformålet eller i hvert fald et af hovedformålene har været at sælge selskaberne uden at afregne skat.

Reglerne om skattefri grenspaltning er ikke udformet med henblik på udelukkende at foretage sådanne skattebesparende transaktioner. Reglerne må forbeholdes gyldige forretningsmæssige årsager, jf. fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a. Disse er i bestemmelsen eksemplificeret som omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen.

Det er SKATs opfattelse, at en grenspaltning, der hovedsageligt har til formål at udskyde eller undgå beskatning, ikke kan betragtes som en omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i selskabet.

At afståelsen af vederlagsaktierne, og grundlaget herfor, først er konstateret efter gennemførelsen af de skattefrie grenspaltninger ændrer ikke på, at de beskyttelsesværdige formål med de skattefrie grenspaltninger i sin helhed er bortfaldet.

Herved er der også henset til præmis 47 i EF-Domstolens afgørelse i sag C-28/95, hvorefter begrebet "forsvarlige økonomiske betragtninger" er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel.

En opretholdelse af tilladelsen vil således alene varetage en udskydelse eller undgåelse af beskatningen som nævnt ovenfor.

Hjemmel for tilbagekaldelse
Omkring hjemlen til at tilbagekalde en tilladelse, kan der også henvises til dommen fra Østre Landsret, idet Landsretten udtalte, at principperne i fusionsskattedirektivets artikel 15 (dagældende artikel 11), finder anvendelse ved tilladelser til skattefri tilførsel af aktiver, og tilsvarende må finde anvendelse ved tilbagekaldelser af sådanne tilladelser. Landsretten var således enig med skattemyndighederne i, at tilbagekaldelse kunne ske med henvisning til principperne i fusionsskattedirektivets artikel 15 (dagældende artikel 11).

Det forudsættes i den anledning, at Østre Landsrets dom er i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger om tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter.

Det er i øvrigt også i tidligere sager alment accepteret i offentliggjort praksis fra både Landsskatteretten og domstolene, at fusionsskattedirektivets artikel 15 (dagældende artikel 11) er tilstrækkelig hjemmel for tilbagekaldelser.

Landsretten anførte endelig, at sagsøgeren også måtte antages at have haft kend­skab til de forhold, der bevirkede, at den forlods udlodning (altså ikke selve aftalen, men den gennemførte udlodning) stred mod fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Sammenfatning
I den konkrete sag agter H7 at sælge sine aktier i datterselskaberne H1 A/S og H4 A/S. Helt konkret skal H1 A/S sælges allerede inden der er gået 3 år efter, at grenspaltningen er blevet gennemført.

Grenspaltningen var begrundet i formålet at samle […]-koncemens aktiviteter inden for […] området og […]industrien i hvert sit selskab. Hertil kommer, at der forventedes ekspansion i hvert af selskaberne. Dette grundlag for tilladelsen, er således i sin helhed bortfaldet.

Der foreligger således ikke længere et beskyttelsesværdigt formål i forhold til den skatteudskydelse, som blev opnået ved den skattefrie grenspaltning. Følgelig kan SKAT ikke bekræfte tilladelsen af 12. december 2012 til skattefri grenspaltning, journal nr. 12-0247452.

En skattepligtig overdragelse fra H1 A/S af selskabets divisioner H5 og H6 til det daværende H2 A/S, nu H4 A/S, udgør heller ikke en likviditetsmæssig belastning for koncernen, idet koncernen ved salget realiserer en salgssum."

Skattestyrelsen har i en udtalelse af 4. november 2020 anført:

"Skattestyrelsen kan tiltræde Skatteankestyrelsen indstilling om, at SKATs afgørelse ændres, således at SKATs tilladelse af 12. december 2012 til skattefri grenspaltning af aktiviteter og forpligtelser fra H1 A/S (H3 A/S) til selskabet H2 A/S (H4 A/S) opretholdes. Skattestyrelsen er således enig i, at SKATs afgørelse af 25. november 2015 om tilbagekaldelse af tilladelse til grenspaltning ikke kan opretholdes.

Henset til de under klagesagens behandling nu fremlagte yderligere oplysninger, og efter samlet konkret bedømmelse, er Skattestyrelsen enig i Skatteankestyrelsens bemærkning om, at det forhold, at H7 den 23. september 2015 solgte aktierne i H1 A/S til H19 ikke ændrer på vurderingen af, at grenspaltningen anses forretningsmæssigt begrundet, og at hovedformålet eller et af hovedformålene med grenspaltningen ikke var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Efter de nu fremlagte yderligere oplysninger ses det oprindeligt oplyste formål med grenspaltningen også at være blevet forfulgt efter grenspaltningen. Desuden fremgår det af oplysningerne, at den aktuelle salgshensigt først bliver en realitet engang i 2015. Henset hertil er det Skattestyrelsens opfattelse, at de skattemæssige betragtninger ved salget således ikke har været fremherskende."

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på vegne af klageren nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse ændres således, at tilladelsen til skattefri grenspaltning opretholdes.

Det er gjort gældende, at den spaltning, SKAT gav tilladelse til den 12. december 2012 kan gennemføres som en skattefri spaltning, jf. fusionsskattelovens § 15a og b, og at SKATs afgørelse om tilbagekaldelse af tilladelse af den 25. november 2015 ikke har fornøden hjemmel og derfor ikke har retsvirkning efter sit indhold.

Til støtte herfor har repræsentanten anført følgende:

"Den 28. september 2012 underskrev H1 A/S aftale om køb af […]selskabet H2 A/S til overtagelse per 1. oktober 2012.

I forlængelse af købet ønskede […]-koncernen at gennemføre en spaltning af H1 A/S, hvorved H1 A/S’ egne 2 […]divisioner - H5 og H6 - blev overført til H2 A/S som det modtagende selskab, samtidig med at H2 A/S ændrede, navn til H4 A/S. Revisor for […]-koncernen anmodede derfor om tilladelse til at gennemføre spaltningen skattefrit den 16. november 2012.

Det foreningsmæssige beslutningsgrundlag for beslutningen om at spalte var imidlertid skabt allerede før købet af selskabet, i løbet af august 2012, hvor H1 A/S' due diligence undersøgelse af H2 A/S blandt andet kortlagde og mulighederne for en forretningsmæssig omstrukturering af koncernen i forlængelse af et køb af H2 A/S. Selve formålet med spaltningen var, som nærmere beskrevet i SKATs tilladelse til skattefri spaltning, at samle alle de af […]-koncernes aktiviteter, der vedrører […]-området, i H1 A/S og at samle de aktiviteter, der vedrører […]området, i det nyerhvervede H4 A/S. H1 A/S var inden spaltningen, som følge af både organisk vækst og virksomhedsopkøb, blevet en så stor og forskelligartet virksomhed med et meget bredt produktsortiment, at man kommercielt vurderede, at det var vanskeligt for samarbejdspartnere (kunder og leverandører) at gennemskue, at H1 A/S i realiteten var specialister med stort knowhow på en række enkeltforretningsområder. Analysen var samtidig, at […]-koncernens samarbejdspartnere ønskede at handle med virksomheder, der fokuserer på deres forretningsområde, i modsætning til handelshuse, der blot forhandler et bredt sortiment af produkter og ydelser. Da virksomhedens vækst dertil var opbygget på at være innovativ og netop differentierende indenfor en række specialområder, ønskede man netop i højere grad at synliggørelsen af disse specialkompetencer - også organisatorisk - ved at foretage spaltningen af de to overordnede forretningssegmenter i to selskaber, sådan at […]delen blev skilt fra.

Forud for den skattefri spaltning skulle der endvidere ske en mindre omstrukturering i koncernstrukturen, hvorved H4 A/S skulle sælges til H7 A/S (moderselskabet for H1 A/S). I forlængelse af spaltningen blev en række danske datterselskaber til H1 A/S således fusioneret med H1 A/S i en lodret fusion. Salget, fusionen og spaltningen etablerede dermed en koncernstruktur, hvormed moderselskabet H7 A/S ejede 100% af aktierne i hvert af de to datterselskaber, H1 A/S og H4 A/S. Denne sideløbende omstrukturering blev beskrevet for SKAT og udgjorde en del af grundlaget for anmodningen om tilladelse til skattefri spaltning.

SKAT konkluderede på grundlag af en samlet vurdering af de modtagne oplysninger, at det var sandsynliggjort, at spaltningen ikke havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. SKAT traf derfor den 12. december 2012 afgørelse om tilladelse til gennemførelse af skattefri grenspaltning af H1 A/S. Tilladelsen indeholdt vilkår om anmeldelse til SKAT om en række forhold, herunder hvis parterne inden for 3 år fra spaltningens vedtagelse ville sælge aktier i enten H1 A/S eller H4 A/S.

Spaltningen blev selskabsretligt gennemført den 24. april 2013 og registreret i Erhvervsstyrelsen den 28. maj 2013. […]-koncernens revisor har over for SKAT oplyst, at der i forbindelse med spaltningen blev indhentet bindende svar fra SKAT vedrørende værdiansættelsen af de udspaltede aktiver, og at spaltningen, hvis den var gennemført skattepligtigt, ville have udløst en skat på DKK 8.299.000 kr., dog således at det forøgede afskrivningsgrundlag i H4 A/S som følge af en skattepligtig spaltning vil reducere den øgede beskatning til DKK 7.546.000.

Som det fremgår af Bilag 1, side 9 (øverst), har opdelingen for H1 A/S efterfølgende konkret medført en stigning i alle væsentlige nøgletal, herunder en stigning i omsætningen på 19% og en stigning i resultatet efter skat på 79% i perioden 2012-2014. Supplerende i forhold til Bilag 1 kan det oplyses, at den omfattende vækst, H1 A/S har oplevet siden spaltningen efter ledelsens opfattelse skyldes, at man har været i stand til at samle og udnytte ressourcer på salg, køb og produktudvikling indenfor […] området. Vedrørende produktudvikling kan konkret nævnes en investering på 3,8 mio. i et […], der har givet H1 A/S mulighed for at intensivere produktudvikling indenfor […] i samråd med selskabets kunder. Dette samarbejde tilskriver ledelsen i H1 A/S i øvrigt det forhold, at H1 A/S i markedet efter spaltningen nu blev opfattet som et […] selskab.

H4 A/S har efter spaltningen ikke realiseret en vækst svarende til H1 A/S, navnlig som følge af krisen i dansk landbrug, der fortsatte i kølvandet på spaltningen i 2013, jf. Bilag 1, side 9, navnlig en nedgang i […]sektoren, som udgør et væsentligt kundesegment for selskabet. H4 A/S er dog efter spaltningen ekspanderet ved køb af en 10% ejerandel i en […]virksomhed i 2014 finansieret af egne midler og i øvrigt ved produktudvikling, herunder en i årene 2014 og 2015 investeringer for i alt 3,6 mio. i […]anlæg til forarbejdning af primært produktet overtaget ved købet af H2 A/S, men også til videreudvikling af disse og egen produkter. Denne produktion er før blevet købt som lønarbejde udenfor virksomhed, men i forbindelse med opdelingen af lokaliteter har det været muligt at trække denne produktion til egne lokaler.

Samlingen af H1 A/S' to egne […]divisioner samt H2 A/S i H4 A/S har gjort det muligt at øge væksten, primært indenfor specialprodukter i de forskellige kunde-, leverandør- og varesegmenter. På salgssiden har det blandt andet været muligt at øge væksten via opbygning af nye markeder, for eksempel i Land Y2 og Land Y3. Samling og udskiftning af divisionernes leverandører har ligeledes gjort det muligt at opnå en mere lønsom indkøbspolitik. Mange af H4 A/S produkter bliver løbende udviklet, og samlingen af […]divisionerne og H2 A/S i en separat enhed har muliggjort en optimal udnyttelse af personalefaciliteterne.

H4 A/S forventer at ovennævnte tiltag og investeringer med tiden vil, nedføre en øget indtjening, der vil kompensere for nedgangen i […]-sektoren.

Samlet set har […]-koncernen dermed via H1 A/S og H4 A/S ifølge årsrapporterne realiseret en vækst fra 2012-2014. Koncernomsætningen er steget fra tDKK […] i 2012 til tDKK […] i 2014. EBITDA er steget fra tDKK […] i 2012 til tDKK […] i 2014. Resultat efter skat er steget fra tDKK […] i 2012 til […] i 2014. Denne udvikling kan næppe tilskrives spaltningen alene, men det er ledelsens vurdering, at man ikke ville have realiseret en sådan vækst på begge disse områder, hvis man ikke havde gennemført den forretningsmæssige opdeling i […] og […], og at beslutningen om spaltning derfor såvel dengang som nu stadig fremstår som en velbegrundet forretningsmæssig beslutning.

Som anført under SKATs sagsfremstilling oplyste ansøger, forbindelse med anmodningen om skattefri spaltning under punktet "Aktionærforhold/ledelse" blandt andet følgende: "Aktionærerne har i forbindelse med H16s indtræden som aktionær indgået en aftale med en overordnet hensigtserklæring, at der inden for 5-6 år, skal søges gennemført et samlet salg" Den pågældende ejeraftale, der henvises til, blev indgået den 12. juli 2011 af ejerkredsen bag H1 A/S og vedlægges som Bilag 3. Den bestemmelse, ansøger henviste til i anmodningen om skattefri spaltning er ejeraftalens pkt. 9.1.1. SKAT fandt ikke anledning til at efterspørge eller gennemgå ejeraftalen i forbindelse med anmodningen. SKAT fik ejeraftalen første gang de bad om den. Ejeraftalen blev tilsendt per mail den 17. september 2015. Der er i øvrigt tale om en helt sædvanlig bestemmelse inden for private equity investeringer idet H16 som private equity fund netop har til formål efter en årrække at afhænde de investeringer, man foretager.

Hverken H1 A/S eller ejerkredsen bag selskabet var (i) på tidspunktet for anmodningen til SKAT om skattefri spaltning, (ii) på tidspunktet for SKATs tilladelse til spaltning eller (iii) på tidspunktet for spaltningens gennemførelse, vidende om nogen konkret interesse fra tredjemand for at erhverve aktier i hverken H1 A/S eller H4 A/S. Så meget desto mere var der hverken formelt eller uformelt indgået nogen aftale, hensigtserklæring eller lignende med køberen i Land Y1, der i 2015 erhvervede aktierne i H1 A/S eller andre potentielle købere. Dette synes da heller ikke at være bestridt af SKAT.

Efter en uventet uformel og uopfordret henvendelse fra et firma i januar 2014, modtog ledelsen i H1 A/S april 2014 en uopfordret konkret skriftlig henvendelse fra samme firma, som udtrykte (ikke-bindende) interesseret for at købe aktierne i H1 A/S. Henvendelsen gav anledning til en efterfølgende dialog omkring et salg, da man i ejerkredsen bag […]-koncernen kommercielt vurderede, at firmaet af en række årsager kunne være en interessant (med)ejer af H1 A/S, blandt andet på grund af det geografiske område, som firmaet servicerede. Salgsdrøftelserne blev hen over sommeren 2014 så konkrete, at revisor for […]-koncernen den 18. august anmodede SKAT om at bekræfte, at den påtænkte erhvervelse af aktier i H1 A/S (herunder en delvis geninvestering i H1 A/S fra del af den sælgende ejerkreds) ikke ville have konsekvenser for SKATs tilladelse til skattefri spaltning af 12. december 2012. Med anmodningen fulgte i øvrigt en detaljeret beskrivelse af den påtænkte transaktion og SKAT blev her igen gjort opmærksom på, at der forelå en ejeraftale. SKAT bekræftede dette ved brev af den 8. september 2014.

Forhandlingerne med firmaet trak imidlertid ud, og undervejs blev en alternativ løsning drøftet ved i stedet at lade firmaet erhverve aktier i H1 A/S' moderselskab, H7, kombineret med et salg af H4 A/S til H14 Holding A/S, som på daværende tidspunkt var en af aktionærerne i H7. SKAT bekræftede også dette ved brev af den 5. februar 2015.

Forhandlingerne med firmaet førte i sidste ende ikke til noget resultat, hvorfor den eneste ændring i koncernstrukturen blev salget af H4 A/S til H14 Holding A/S. Endvidere besluttede bestyrelsen i H1 A/S på bestyrelsesmøde den 11. marts 2015 at genoptage fokus på driften oven på et langstrakt forhandlingsforløb. Samtidig blev det fastslået, at man fortsat ikke var opsøgende med henblik på salg af virksomheden.

Den 20. maj 2015 modtog ejerne af H1 A/S imidlertid en uopfordret og uventet skriftlig henvendelse fra virksomhed i Land Y1, H19 Henvendelsen førte til et møde i juni 2015 i […] vedrørende et eventuelt salg af H1 A/S. Den pris, der blev drøftet, var på et niveau hvor ejerne af H1 A/S ikke selv vurderede at kunne øge indtjening i H1 A/S tilsvarende inden for en kortere årrække. Man vurderede i øvrigt, at salgsprisen lå 20-25% over niveauet for tilsvarende virksomheder. Man valgte derfor at fortsætte dialogen. I samme periode modtog H1 også uopfordrede henvendelser fra øvrige interesserede købere.

Den 2. september 2015 anmodede revisor SKAT om en bekræftelse af, at SKAT fortsat var af den opfattelse, at et salg af aktier i H1 A/S som påtænkt stadig ikke ville have konsekvenser for tilladelsen til skattefri spaltning af den 12. december 2012.

Aktierne i H1 A/S blev solgt til H19 den 23. september 2015 for DKK […].
Til Klagerens overraskelse vurderede SKAT imidlertid denne gang ved endelig afgørelse af den 25. november 2015, at et salg af aktier i H1 A/S til H19 ville medføre en tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri spaltning af den 12. december 2012.

3 DET RETLIGE GRUNDLAG FOR KLAGERS PÅSTAND

3.1. Retskrav på skattefri spaltning
Det gøres gældende, at H1 A/S har et retskrav på at gennemføre spaltningen som en skattefri spaltning i henhold til fusionsskattelovens §§ 15a og b.
Fusionsskatteloven implementerer reglerne i EU's fusionsskattedirektiv (Rdir 2009/133) ("Fusionsskattedirektivet"). Som det også følger af SKATs begrundelse i Bilag 1 skal reglerne i fusionsskatteloven, herunder betingelserne for at være berettiget til at gennemføre en skattefri spaltning i henhold til fusionsskattelovens §§ 15a og b, derfor også fortolkes i overensstemmelse med Fusionsskattedirektivet og den EU-domstolspraksis, der er skabt i tilknytning hertil.

Det følger i øvrigt udtrykkeligt af EU-Domstolens afgørelse i sagen C-28/95 (Leur-Bloem), hvor EU-Domstolen i sine præmisser anfører følgende:

"1. Domstolen har i medfør af EF-traktatens artikel 177 kompetence til at fortolke fællesskabsretten, hvor denne ikke umiddelbart regulerer det forhold, sagen angår, men hvor den nationale lovgiver ved gennemførelsen af direktivets bestemmelser i national ret har fastsat, at rent interne forhold skal behandles på samme måde som forhold, der er omfattet af direktivet, dvs. at den nationale lovgivning er tilpasset fællesskabsretten."

Pkt. (2) i præamblen af Fusionsskattedirektivet har følgende ordlyd:

"Transaktioner som fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater kan være nødvendige for, at der i Fællesskabet kan skabes vilkår, der svarer til vilkårene i et indre marked, og for dermed at sikre, at et sådant indre marked fungerer tilfredsstillende. Disse transaktioner bør ikke hindres af særlige begrænsninger ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler. Der bør derfor for disse transaktioner fastsættes konkurrencemæssigt neutrale skatteregler, således at virksomhederne kan tilpasse sig vilkårene i det indre marked, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige stilling internationalt."

Art. 4(1) i Fusionsskattedirektivet har endvidere følgende ordlyd:

"Fusion, spaltning eller partiel spaltning medfører ingen form for skat på kapitalvinding beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi."

Art. 8(1) i Fusionsskattedirektivet har følgende ordlyd:

"Ved fusion, spaltning eller ombytning af aktier må selve tildelingen af aktier eller anparter i det modtagende eller erhvervende selskab til en selskabsdeltager i det indskydende eller erhvervede selskab til gengæld for aktier eller anparter i sidstnævnte ikke medføre nogen beskatning af denne selskabsdeltagers indkomst, overskud eller kapitalvinding."

I sin afgørelse i C-28/95 (Leur-Bloem), præmisserne 36 og 40 og 45, fastslår EU Domstolen følgende vedrørende adgangen til at anvende reglerne i Fusionsskattedirektivet:

"36. Det bemærkes for det første, at det fremgår af artikel [...], samt af direktivets almindelige opbygning, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved direktivet, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig."

"40. Det følger således af artikel 2, litra d) og h), samt af artikel 11, stk. 1, litra a), at medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele for de transaktioner med ombytning af aktier, der omhandles i artikel 2, litra d), medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. I så fald kan medlemsstaterne vedtage, at den omstændighed, at transaktionerne ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning for skattesvig eller skatteunddragelse."

"45. [. ..]. Af samme betragtning fremgår det endvidere, at transaktioner som fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater ikke må hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler. Kun såfremt formålet med den påtænkte transaktion er skattesvig eller skatteunddragelse, kan medlemsstaterne ifølge artikel 1.1 [nu: artikel 15] og direktivets sidste betragtning afslå at anvende direktivet."

[Klagers understregninger]

Det følger dermed både af Fusionskattedirektivet og EU-Domstolens praksis i tilknytning hertil, at skatteyder som udgangspunkt har et retskrav på at gennemføre en spaltning som en skattefri spaltning, når spaltning opfylder de objektive betingelser, der stilles til en spaltning i Fusionsskattedirektivets forstand.

Det er derfor ikke korrekt som anført af SKAT på side 2/10 af Bilag 1, at spaltningen "skal være båret af hensigtsmæssige og væsentlige driftsmæssige hensyn". Fusionsskattedirektivet finder anvendelse på enhver spaltning, der opfylder de objektive betingelser herfor, medmindre (i) spaltningen helt konkret som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, og at (ii) denne undtagelse fra hovedreglen også følger af Fusionsskattedirektivets implementering i national lovgivning, jf. også pkt. 3.2 neden for.

Spaltningen af H1 A/S, som SKAT gav tilladelse til, jf. Bilag 2, opfyldte de objektive betingelser til en spaltning, hvilket heller ikke er bestridt af SKAT.

Da spaltningen herudover ikke havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene, jf. nærmere 3.2. nedenfor, har H1 A/S derfor et retskrav på at gennemføre spaltningen efter fusionsskattelovens regler.

H1 A/S havde og har derfor et retskrav på at kunne gennemføre spaltningen efter fusionsskattelovens regler.

3.2. Skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene

Det gøres gældende, at spaltningen af H1 A/S ikke havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Samtidig gøres det gældende, at det er SKAT, der har bevisbyrden for, at hovedformålet eller et hovedformål med spaltningen skulle være skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Endeligt gøres det gældende, at SKAT ikke i forbindelse med sin tilbagekaldelse som følge af efterfølgende forhold har løftet denne bevisbyrde.

Artikel 15 (1) i Fusionsskattedirektivet har følgende ordlyd:

"En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner:

a)      som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller, skatteundgåelse

b)      resulterer i et selskab, som, uanset om det deltager i transaktionen eller ej, ikke længere opfylder de nødvendige krav til medarbejderrepræsentation i selskabets organer i henhold til de aftaler, som var gældende inden transaktionen."

EU Domstolen har i sine præmisser 41-45 i afgørelsen C-28/95 (Leur-Bloem) fastsat nogle snævre begrænsninger for anvendelsen af artikel 15 (tidligere artikel 11), der udgør en undtagelse til hovedreglen om, at der gælder et retskrav på at anvende reglerne om skattefri spaltning:

"41. Ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forudfastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Det fremgår af fast retspraksis, at en sådan undersøgelse skal kunne undergives en retslig prøvelse (jf. i denne retning dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 40).

42. Undersøgelsen kan eventuelt omfatte de omstændigheder, den forelæggende ret har nævnt i sit andet spørgsmål, punkt a)-d). Ingen af disse omstændigheder kan imidlertid i sig selv anses for afgørende. En fusion eller en omstrukturering ved ombytning af aktier, hvori der deltager et nyoprettet holdingselskab, der derfor ikke har nogen virksomhed, kan således anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. På lignende måde kan sådanne hensyn nødvendiggøre en retlig omstrukturering af selskaber, der allerede i økonomisk og finansiel henseende udgør en enhed. Det er heller ikke udelukket, at en fusion ved ombytning af aktier med henblik på for en begrænset periode og ikke varigt at skabe en bestemt struktur, kan være foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, men det kan være et indicium for at der foreligger skattesvig eller skatteunddragelse.

43. Da fællesskabsretten ikke indeholder præcise bestemmelser om, hvornår den i artikel 11, stk. 1, litra a), nævnte formodning er skabt, tilkommer det medlemsstaterne, under hensyn til proportionalitetsprincippet, at fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af denne bestemmelse.

44. En generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er afskåret fra at opnå skattefordele [...], går - uanset om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse - ud over hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil være i strid med direktivets formål. Dette er ligeledes tilfældet, såfremt en sådan regel alene hjemlede mulighed for, at forvaltningsmyndigheden efter eget skøn kunne meddele dispensation."

…

[Klagers understregning]

Som det fremgår af Sagsfremstillingen ovenfor og i øvrigt af baggrunden for anmodningen om skattefri spaltning i Bilag 2, var spaltningen helt konkret begrundet i ønsket om at opdele den samlede virksomhed i […]-koncernen i en "[…]"-del (omfattende […]) og en […]-del.

En sådan opdeling var tiltrængt efter en periode med ekspansion i H1 A/S på forskellige områder, dels ved egen forretningsudvikling, og dels ved opkøb af virksomheder inden for forskellige forretningsområder med forskellige kundesegmenter, risikoprofiler og leverandører. En naturlig kommerciel anledning til at udskille […]-aktiviteten fra H1 A/S var ikke mindst skabt ved opkøbet af […]virksomheden H2 A/S (senere: H4 A/S), som var erhvervet netop med henblik på at styrke […]delen i […]-koncernen. Det var herefter forretningsmæssigt oplagt at H1 A/S' egne […]aktiviteter i divisionerne H5 og H6 fremadrettet kunne drives sammen med den øvrige […]-virksomhed i H4 A/S.

Denne opdeling er, som det også fremgår af Bilag 2, efterfølgende blevet gennemført helt konsekvent. Den har dertil haft de ønskede forretningsmæssige synergieffekter, jf. pkt. 2.11, om end […]delen efterfølgende har oplevet en lavere vækst end […]-delen. Der foreligger derfor klar og konkret dokumentation for, at spaltningen af H1 A/S, som også anført i anmodningen i Bilag 2, var båret af ønsket om en rationalisering af driften og dermed ligger inden for selve kerneområdet af de transaktioner, Fusionsskattedirektivet tilsigter at beskytte. Den efterfølgende økonomiske udvikling i de spaltede selskaber, som navnlig er afspejlet af den betydelige værditilvækst i H1 A/S, dokumenterer også, at spaltningen var baseret på forsvarlige økonomiske betragtninger. Der kan derfor ikke gælde nogen formodning for, at spaltningen havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål, jf. Fusionsskattedirektivets artikel 15(1), da en sådan formodning forudsætter, at spaltningen ikke er båret af gyldige forretningsmæssige årsager.

SKAT har dermed den fulde bevisbyrde for, at spaltningen desuagtet konkret havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål.

Denne bevisbyrde er ikke løftet blot ved, at SKAT henviser til en generel bestemmelse i Ejeraftalens pkt. 9.1.1, hvoraf det fremgår, at ejerkredsen bag […]-koncernen helt overordnet har til hensigt at sælge deres samlede investering i hele […]-koncernen på et af flere mulige ejerniveauer inden for en 5-6 års periode, og uden at den spaltning, der efterfølgende blev gennemført, overhovedet er nævnt i denne sammenhæng som et led i et sådant muligt salg.

For det første ville en sådan generel praksis fra SKAT, hvorefter en overordnet og ikke konkretiseret salgshensigt inden for en længere årrække, skulle antages at udgøre en skatteomgåelses- eller unddragelseshensigt, i praksis ganske ofte gøre det umuligt at gennemføre nogen former for skattefri omstruktureringer. Det er helt sædvanligt, at ejerkredsen som her i en ejeraftale har aftalt en sådan sædvanlig og relativt uforpligtende og overordnet salgshensigt. En sådan praksis vil næppe heller være overensstemmende med Fusionsskattedirektivet som fortolket af EU Domstolen, hvorefter (i) SKAT dels ikke kan anvende forud fastsatte, generelle kriterier i vurderingen af, om en transaktion omfattet af Fusionsskattedirektivet har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene (præmis 41), eller generelt må afskære visse typer transaktioner fra at anvende Fusionsskattedirektivet (præmis 44), og (ii) dels at SKAT end ikke må udelukke, at en spaltning med henblik på for en begrænset periode og ikke varigt at skabe en bestemt struktur, kan være foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger (præmis 42).

Af samme grund kan det heller ikke som SKAT gør det i sin sammenfatning, jf. Bilag 1, s. 6 (øverst), tjene som en selvstændig generel begrundelse for en undgåelses- eller unddragelseshensigt, og dermed en tilbagekaldelse af sin tilladelse til skattefri spaltning, at salget af aktier i H1 A/S sker "allerede inden der er gået 3 år". Klager forstår her SKATs præmis sådan, at salget inden 3 år i sig selv efter SKATs opfattelse medfører, at den forretningsmæssige begrundelse, der udløste tilladelsen, bortfalder, jf. SKATs formulering "[d]ette grundlag for tilladelsen, er således i sin helhed bortfaldet". [Klagers fremhævning]

For det andet har SKAT da også i flere tilfælde anerkendt i praksis, at en spaltning med henblik på en opdeling af flere forretningsområder i flere selskaber var forretningsmæssig begrundet, endda selv når dette - i modsætning til den foreliggende situation - skete med henblik på et planlagt salg, jf. Juridisk Vejledning, afsnit C.D.6.1.4.6. Selv det forhold, at en spaltning er udløst af en helt konkret salgshensigt, og faktisk efterfølges af et salg er derfor ikke ifølge SKATs egen praksis i sig selv tilstrækkeligt til at nægte spaltning i henhold til Fusionsskattedirektivet (og dermed fusionsskattelovens) regler. Så meget desto mindre vil en vag og helt overordnet salgshensigt af hele […]-investeringen derfor kunne afskære adgangen til at anvende fusionsskattereglerne på spaltningen af H1 A/S.

For det tredje er det ubestridt af SKAT, at såvel den salgsproces, der blev indledt med den mulige udenlandske køber i 2014 (jf. pkt. 2.14-2.16) som det salg, der i sidste ende skete til H19 i 2015 (jf. pkt. 2.17-2.19) blev indledt på grundlag af en uopfordret henvendelse fra disse. Frasalget til H19 kan derfor ikke af SKAT tages til indtægt for, at spaltningen af H1 A/S havde skatteundgåelse eller skatteunddragelse som hovedformål eller et af hovedformålene. SKAT har ikke godtgjort, at ønsket om at gennemføre et sådant salg var et bærende hensyn bag spaltningen og SKAT synes heller ikke at have bestridt, at hverken H1 A/S eller dets ejere havde kendskab til, eller forventninger om, dette salg på spaltningstidspunktet. Tværtimod er der klar dokumentation for, at der ikke forelå nogen salgsintention, idet bestyrelsen i H1 A/S udtrykkeligt havde besluttet at fokusere på den løbende drift så sent som på bestyrelsesmødet den 11. marts 2015. Det forhold, at man efterfølgende modtager et rigtig godt, men uventet, tilbud på aktierne i H1 A/S i 2015 - mere end 2 år efter spaltningens gennemførelse (og næsten 3 år fra spaltningen blev planlagt, jf. pkt. 2.3) - vidner ikke om et oprindeligt skatteundgåelseshovedformål. Ikke desto mindre er det dette frasalg som ifølge SKAT (Bilag 1, s. 4) bliver det den udløsende faktor for tilbagekaldelsen af tilladelsen fra 2012.

Det indgår i øvrigt i SKAT begrundelse for, at spaltningen havde et skatteundgåelses- eller skatteunddragelse som hovedformål, at spaltningen ville have udløst skat i H1 A/S, hvis den var gennemført skattepligtigt (Bilag 1, s.4/10, nederst). Dette kan efter Klagers opfattelse ikke udgøre nogen selvstændig begrundelse for at nægte adgang til beskatning efter fusionsskatteloven, da den skat, der ellers ville blive udløst ved spaltning netop er selve årsagen til Fusionsskattedirektivet og fusionsskattelovens tilblivelse og det beskyttelsesformål, der ligger heri. Lidt tilsvarende læser Klager sidste afsnit i SKATs sammenfattende begrundelse for tilbagekaldelsen (Bilag 1, side 6/10) sådan, at SKAT mener, at tilbagekaldelse er acceptabel i lyset af, at man likviditetsmæssigt vil kunne betale skatten, uden at det udgør et problem for koncernen. Heller ikke denne begrundelse har nogen hjemmel i hverken Fusionsskattedirektivet eller i fusionsskatteloven, hvor det ikke er en forudsætning for at bruge regelsættet, at man ikke - eller kun med vanskelighed - ville kunne betale den skat, der bliver udløst ved en skattepligtig omstrukturering.

Hertil kan i øvrigt for god ordens skyld bemærkes, at H1 A/S også uden spaltningen kunne være afstået skattefrit af sælger. Det forhold, at en beskeden del af aktiviteten, set i forhold til de tilbageværende værdier i selskabet, blev udskilt fra H1 A/S, har ikke været en bærende forudsætning for at gennemføre et salg af H1 A/S eller at gennemføre det skattefrit. Heller ikke på den baggrund har SKAT derfor grundlag for at konkludere, at spaltningen havde skatteundgåelse eller skatteunddragelse som et hovedformål eller et af hovedformålene.

SKAT anfører i øvrigt at have støtte i praksis for, at efterfølgende forhold kan inddrages i vurderingen af, om en skattefri omstrukturering havde skatteundgåelse eller skatteunddragelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Det bestrides ikke, at sådanne efterfølgende forhold kan inddrages i denne vurdering. Det bestrides imidlertid, at efterfølgende forhold, som er helt isolerede fra de forhold, der var kendt på spaltningstidspunktet skal kunne danne grundlag for at bevise et skatteundgåelses-/omgåelsesformål med spaltningen. Efterfølgende forhold kan således alene inddrages i denne vurdering, hvis man allerede på spaltningstidspunktet måtte formodes at have kendt til disse, og ikke blot fordi de er indtruffet i en efterfølgende af SKAT mere eller mindre tilfældigt fastsat tidsperiode.

SKAT henviser som hjemmel hertil noget selektivt til Østre Landsrets dom i SKM2009.91.ØLR. Følgende anføres udtrykkeligt i landsrettens præmisser: "A har forklaret, at han i forbindelse med tilførslen havde en forventning om, at der ville ske udlodning [Klagers understregning] af de 4 mio. canadiske dollars, og at der var en fælles forståelse om, at det skulle ske så hurtigt som muligt. Et fast tidspunkt var dog ikke aftalt, og der var i sagens natur en vis usikkerhed om, hvorvidt der i sidste ende ville blive tale om udlodning af det fulde beløb." Landsretten anerkender dermed også, at det er den oprindelige, og ret præcist konkretiserede, hensigt - og ikke et efterfølgende helt isoleret forhold, som ingen kendte til på dispositionstidspunktet, der er afgørende for, om den oprindelige omstrukturering havde skatteundgåelse eller unddragelse som et hovedformål eller et af hovedformålene. Endelig er det væsentligt at bemærke, at den efterfølgende udbytteudlodning, som var genstand for landsrettens vurdering af tilbagekaldelsen, fandt sted kun ca. 5 måneder efter den skattefri omstrukturering.

SKAT gør endvidere ikke i sin begrundelse i Bilag 1 opmærksom på, at landsrettens dom efterfølgende blev anket til Højesteret. (SKM2011.501.HR), som ændrer begrundelsen for, at den i sagen omhandlede tilladelse til skattefri omstrukturering kunne trækkes tilbage. Højesteret lægger her til grund, at de efterfølgende forhold allerede måtte antages at have været aftalt på omstruktureringstidspunktet, og at tilladelsen derfor ikke var gyldigt givet.

SKAT har dermed ikke, i modsætning til hvad SKAT antager i sin afgørelse om tilbagekaldelse, støtte i retspraksis for sit synspunkt, hvorefter forhold, der ikke var kendte eller forventede på tidspunktet for spaltningen af H1 A/S, kan inddrages i vurderingen af, om spaltningen havde skatteundgåelse eller skatteunddragelse som hovedformål eller et af hovedformålene.

På grundlag af ovenstående må det konkluderes, at SKAT ikke har løftet bevisbyrden for, at det frasalg af H1 A/S, der udløste tilbagekaldelsen af SKATs tilladelse til spaltning af H1 A/S, var forventet eller planlagt, endsige overhovedet forudset som en konkret mulighed, ved spaltningens vedtagelse.

I tilknytning hertil bemærkes, at såfremt salget af H1 A/S var sket den 25. april 2016 - godt 8 måneder senere - ville SKAT i henhold til vilkårene i den oprindelige spaltningstilladelse end ikke have anset det for påkrævet at få meddelelse om salget. SKAT ville dermed mere eller mindre per definition ikke anse en sådan efterfølgende disposition for at godtgøre et skatteundgåelses- eller unddragelsesformål. Det forekommer heller ikke på den baggrund umiddelbart forståeligt - eller proportionalt - at denne beskedne tidsmæssige forskel på frasalgstidspunktet for H1 A/S i sig selv skal føre til, at spaltningen skulle være skattepligtig. I hvert fald må der så være tale om en skærpet bevisbyrde for SKAT for, at en spaltning 8 måneder tidligere skulle være have skatteundgåelse eller -unddragelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Denne skærpede bevisbyrde har SKAT så meget desto mere ikke løftet.

SKAT har på baggrund af ovenstående ikke hjemmel til at nægte, at H1 A/S i den konkrete situation gennemfører spaltningen i henhold til fusionsskattelovens regler og kan derfor ikke tilbagekalde sin tilladelse hertil.

3.3 SKAT har ikke forvaltningsretlig hjemmel til at tilbagekalde tilladelsen af 12. december 2012

SKAT anfører i sin tilbagekaldelse (Bilag 1, s. 5), at der efter praksis er hjemmel i Fusionsskattedirektivet til at tilbagekalde en tilladelse til en skattefri omstrukturering. Dette bestrides som sådan ikke af Klager. Men der gælder en række begrænsninger i adgangen til tilbagekaldelse, dels efter Fusionsskattedirektivet og dels efter de almindelige forvaltningsretlige regler.

Tilladelsen af skattefri grenspaltning for H1 A/S af 12. december 2012 er en lovbundet forvaltningsakt, eftersom SKAT skal give tilladelse (retskrav), når de objektive betingelser er opfyldt, og skatteundgåelse eller -unddragelse ikke var et hovedformål, jf. også 3.2, oven for. Er begge betingelser opfyldt, kan tilladelsen ikke tilbagekaldes. Som anført under 3.1 og 3.2 er begge disse betingelser opfyldt ved spaltningen af H1 A/S.

Tilladelsen af 12. december 2012 er rent forvaltningsretligt en forvaltningsakt i form af en konkret godkendelse af, at spaltningen kan gennemføres efter fusionsskattelovens regler på grundlag af de over for SKAT oplyste forhold den 12. december 2012.

Tilladelsen er derfor kun ugyldig, hvis den lider af en retlig mangel, jf. også Højesterets afgørelse i 2011.501.HR, altså hvis de objektive betingelser for at anvende fusionsskattelovens regler ikke er opfyldt. SKAT har ikke konstateret en sådan retlig mangel ved spaltningen af H1 A/S.

Tilladelsen vil som det klare udgangspunkt heller ikke kunne tilbagekaldes alene som følge af SKATs ændrede retlige vurdering af spaltningen, jf. Fusionsskatteloven med kommentarer, s. 161 (3. udgave, M. Serup) med yderligere henvisning til Forvaltningsretlige Emner (J. Garde, m.fl. 1997). SKAT kan således ikke tilbagekalde sin tilladelse, hvis SKAT på grundlag af de i al væsentlighed samme oplysninger ændrer sin vurdering af, om spaltningen af H1 A/S havde skatteundgåelse eller skatteunddragelse som hovedformål eller et af hovedformålene. SKATs adgang til at tilbagekalde sin tilladelse må endvidere antages at være indskrænket yderligere, hvis det navnlig skyldes SKATs egne forhold, at en sag ikke efterfølgende vurderes at være tilstrækkeligt belyst eller hvis tidsrummet mellem tilladelsen og tilbagekaldelsen er længerevarende.

SKAT har ifølge Vestre Landsrets dom af 24. oktober 2007 (utrykt, men gengivet i Fusionsskatteloven med kommentarer, s. 161 (3. udgave, M. Serup)) den fulde bevisbyrde for, at betingelserne for tilbagekaldelse er opfyldt.

SKAT begrunder sin tilbagekaldelse, dels med indholdet af Ejeraftalens pkt. 9.1.1. og dels med salget af H1 A/S.

Af Ejeraftalens pkt. 9.1.1 fremgår det, at ejerkredsen bag […]-koncernen havde en overordnet salgshensigt indenfor 5-6 år. Denne hensigt var imidlertid i al væsentlighed indholdsmæssigt oplyst over for SKAT allerede i forbindelse med den oprindelige tilladelse. Endvidere havde SKAT med oplysningen fra Klager i forbindelse med anmodningen fået enhver anledning til at udbede sig Ejeraftalen, hvis SKAT måtte have formodning om, at indholdet af denne var væsentlig for vurderingen. Efter at have fået Ejeraftalen til gennemgang fremhæver SKAT alene den del heraf, som Klager allerede havde oplyst fra begyndelsen.

Selve frasalget af H1 A/S sker mere end 4 år efter Ejeraftalens indgåelse (altså knapt 1 år før den oprindelige hensigt, der var meddelt til SKAT) og mere end 2 år efter spaltningens gennemførelse. Samtidig har SKAT i den mellemliggende periode ad 2 omgange bekræftet, at et påtænkt salg af aktiemajoriteten, enten af H1 A/S eller af H7 A/S, ikke ville medføre en tilbagekaldelse af tilladelsen.

Tilbagekaldelsen synes derfor i det hele at være båret af en ændret retlig vurdering af grundlæggende samme faktiske forhold, der fører til SKATs tilbagekaldelse af sin tilladelse, hvilket SKAT efter Klagers opfattelse ikke har hjemmel til i den foreliggende situation."

Landsskatterettens afgørelse
Efter direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet), som er gennemført i dansk ret ved fusionsskatteloven, kan et selskab med skattemyndighedernes godkendelse skattefrit grenspalte sin aktivitet til et andet selskab, jf. fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b. Skattemyndighederne kan fastsætte særlige vilkår for godkendelsen.

Det fremgår af fusionsskattedirektivet artikel 15, stk. 1, litra a, at en medlemsstat helt eller delvis kan nægte at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser om skattemæssig succession eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en omstrukturering m.v. som hovedformål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Hvis transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der ifølge bestemmelsen være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ved afgørelsen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, må foretages en samlet undersøgelse af den konkrete situation, jf. herved præmis 41 i EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem-sagen, C-28/95 om ombytning af aktier, offentliggjort i SU 1997, 257.

Det følger endvidere af EU-Domstolens praksis, at medlemsstaterne kun undtagelsesvis og i særlige tilfælde kan inddrage adgangen til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser, og at en transaktion, der bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger kan indgå, kan udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger ikke er fremherskende i forbindelse med den pågældende transaktion, jf. dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08 (Modehuis), præmis 45, og dom af 10. november 2011 i sag C-125/10 (Foggia), præmis 35.

Det fremgår af forarbejderne til fusionsskattelovens § 15 a, at skattemyndighederne i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering påser bl.a., at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen.

Det fremgår af ansøgningen om tilladelse til skattefri grenspaltning af 16. november 2012, at grenspaltningen var begrundet i formålet om at samle […]-koncernens aktiviteter inden for […] området og […]industrien i hvert sit selskab. Hertil kom, at der forventedes ekspansion i hvert af selskaberne.

Ønsket om at optimere og udvikle driften i H1 A/S opstod efter en periode med ekspansion på forskellige områder, dels ved egen forretningsudvikling og dels ved opkøb af virksomheder inden for forskellige forretningsområder med forskellige kundesegmenter, risikoprofiler og leverandører.

I 2012 opkøbte H1 A/S […]virksomheden H2 A/S (H4 A/S) med henblik på at styrke […]delen i […]-koncernen. Ved grenspaltningen blev H1 A/S' egne […]aktiviteter i divisionerne H5 og H6 samlet med den øvrige […]virksomhed i H2 A/S (senere H4 A/S).

H1 A/S opkøbte i 2012 datterselskabet H11 A/S, hvilket bidrog til at udvide produktsortimentet indenfor […]-delen.

Efter grenspaltningen foretog H1 A/S en lodret fusion i henhold til fusionsskattelovens kapitel l med flere helejede datterselskaber, herunder H11 A/S, med henblik på at samle […]-koncernens […] aktiviteter.

Det er Landsskatterettens vurdering, at grenspaltningen af H1 A/S og opdeling af to forskellige forretningssegmenter i hvert sit selskab var båret af ønsket om en optimering og udvikling af driften i hvert af de to selskaber.

Det fremgår af ejeraftale dateret den 12. juli 2011, indgået mellem H14 Holding A/S og H20 ApS (H16), at det var parternes hensigt, at der indenfor en periode på 5-6 år fra aftalens indgåelse skulle søges gennemført en samlet exit af parternes investering i H7 A/S. Denne exit kunne ske i form af (i) et salg af aktierne i H7 A/S eller af aktierne i H1 A/S, (ii) salg af aktiverne og aktiviteter i Koncernen eller børsnotering af Koncernen.

Den salgsproces, der blev indledt med den mulige udenlandske køber i 2014 og det salg, der skete til H19 i 2015, blev indledt på grundlag af uopfordrede henvendelser fra disse.

Ifølge referat af bestyrelsesmødet den 11. marts 2015 besluttede bestyrelsen efter forhandlingerne med den udenlandske koncern at genoptage fokus på driften af H1 og ikke at være opsøgende med henblik på salg af virksomheden.

Efter en samlet bedømmelse af de i sagen foreliggende oplysninger findes det forhold, at H7 den 23. september 2015 solgte aktierne i H1 A/S til H19 ikke at ændre på vurderingen af, at grenspaltningen anses forretningsmæssigt begrundet, og at hovedformålet eller et af hovedformålene med grenspaltningen ikke var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Dette efterfølgende forhold findes derfor ikke at kunne danne grundlag for en tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri grenspaltning af 12. december 2012. De skattemæssige betragtninger ved salget har således ikke været fremherskende.

Landsskatteretten ændrer derfor SKATs afgørelse, således at SKATs tilladelse af 12. december 2012 til skattefri grenspaltning af aktiviteter og forpligtelser fra H1 A/S (H3 A/S) til selskabet H2 A/S (H4 A/S) opretholdes.