Spørgsmål :

1. Kan Skatterådet bekræfte, at det ikke vil udløse afståelsesbeskatning eller anden form for beskatning, hvis A, der har modtaget en option til at tegne aktier i B A/S, modtager nye optioner, der giver A ret til at tegne aktier i B A/S, på et tidspunkt hvor udnyttelsesvinduet på den nye option, ligger efter udnyttelsesvinduet for de tidligere modtagne optioner, og hvor udnyttelsesretten for den nye option er betinget af, at A ikke udnytter eller har udnyttet de tidligere tildelte optioner?
2. Hvis spørgsmål 1 besvares ja, kan Skatterådet så bekræfte, at retserhvervelsestidspunktet for de nye optioner er tildelingstidspunktet, og at eventuelt favørelement beregnes på det tidspunkt?

Svar:

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A modtog i 2007 en option til at tegne aktier i B A/S. Optionens udnyttelsesperiode løber frem til 2010, og A har ikke på nuværende tidspunkt udnyttet optionen (i det efterfølgende kaldt den gamle option).

SKAT har tidligere givet et bindende svar vedrørende godkendelse af den gamle option i forhold til ligningslovens § 7 H.

Det bindende svar er givet til en af de andre ansatte i B A/S generelt, og A's gamle option er tildelt efter de samme principper og opfylder betingelserne.

Skatterådet kan derfor forudsætte, at den oprindelige optionsaftale er godkendt i henhold til ligningslovens § 7H. Skatterådet kan endvidere forudsætte, at de nye optionsaftaler vil kunne godkendes efter ligningslovens § 7 H.

Baggrunden for at tildele medarbejderne optioner, er et ønske om at forbedre muligheden for at fastholde medarbejderne og for at øge deres incitament for at medvirke til en positiv udvikling i selskabet.

Det er fortsat ønsket om at kunne fastholde og motivere medarbejderne, der nu gør, at B A/S ønsker at tilbyde medarbejderne nye optioner.

Da B A/S samtidigt ønsker at holde niveauet for hvor mange aktier, der potentielt kan ejes af medarbejderne på et vist leje, vil selskabet gøre udnyttelsen af de nye optioner betinget af, at medarbejderne ikke både kan udnytte de gamle optioner og samtidigt udnytte de nye optioner.

Med andre ord er det meningen med ordningen, at medarbejderne får tildelte nye optioner og herefter kan vælge om de vil udnytte de gamle optioner eller udnytte de nye optioner. Medarbejderne kan ikke udnytte begge optioner.

Det er forudsat at medarbejderne er indforstået med denne aftale.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1

Der sker ingen ændringer af betingelserne i den gamle option, idet medarbejderne, ved at indgå aftale om den nye option, ikke afskærer sig fra at udnytte den gamle option

Medarbejderne har fortsat valget mellem at udnytte den gamle option eller lade den udløbe uudnyttet.

Medarbejderne har ikke mulighed for at sælge hverken den gamle eller den nye option

Baggrunden for at medarbejderne skal vælge mellem at udnytte enten de gamle optioner eller de nye optioner er, at B A/S ønsker, at medarbejderne kun skal kunne eje en vis andel af aktierne i selskabet.

Det er derfor spørgers opfattelse, at medarbejderne ikke afstår den gamle option, ved at få tildelt den nye option.

Hvis medarbejderne vælger at udnytte den gamle option, udløber den nye option blot uudnyttet, og hvis medarbejderne vælger at udnytte den nye option, udløber den gamle option blot uudnyttet. En option, der udløber uudnyttet anses ikke for afstået i henhold til ligningslovens § 7 H, stk. 5.

Skatterådet bedes derfor bekræfte, at tildelingen af de nye optioner ikke udløser afståelsesbeskatning eller anden form for beskatning vedrørende de gamle optioner.

Spørgsmål 2

Som udgangspunkt anses retserhvervelsestidspunktet for optioner i henhold til ligningslovens § 7 H at være tildelingstidspunktet, med mindre, der er forhold, der udskyder retserhvervelsestidspunktet.

Det er spørgers opfattelse, at retserhvervelsestidspunktet for den nye option er tildelingstidspunktet, idet der ikke foreligger betingelser, der udskyder retserhvervelsestidspunktet.

Det forhold, at udnyttelsen af de nye optioner bliver gjort betinget af, at medarbejderne vælger ikke at udnytte de gamle optioner, kan efter spørgers opfattelse ikke udskyde retserhvervelsestidspunktet for de nye optioner.

Der er ingen betingelser knyttet til selve tildelingen.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Spørger ønsker bekræftet, at det ikke vil udløse afståelsesbeskatning eller anden form for beskatning, hvis A modtager nye optioner, der giver ret til at tegne aktier i B A/S, på et tidspunkt hvor udnyttelsesvinduet på den nye option, ligger efter udnyttelsesvinduet for de tidligere modtagne optioner, og hvor udnyttelsesretten for den nye option er betinget af, at A ikke udnytter eller har udnyttet de tidligere tildelte optioner.

A er i 2007 tildelt optioner til tegne op til nom. DKK 4000 aktier til DKK 120 pr aktie á DKK 1. Udnyttelsesperioden for disse optioner er december måned 2010. Optionerne bortfalder, hvis de ikke er udnyttet inden udgangen af december 2010.

I december 2009 er spørger tildelt tegningsoptioner til nom. DKK 6000 aktier til DKK 80 pr. aktie á DKK 1. Udnyttelsesperioden for disse optioner er fra optjening til 31. december 2015. Optionerne optjenes med 1/36 for hver hele måned efter tildelingen.

Udnyttelsen af de senest tildelte optioner er betinget af, at de først tildelte optioner ikke er udnyttet.

Således eksisterer optionerne sideløbende i perioden fra tildeling af optioner i december 2009 til udgangen af december 2010.

At en virksomhed, i flere omgange, tildeler ansatte optioner med forskudte udnyttelsesvinduer, hvor udnyttelsen af den ene option er betinget af, at den anden option ikke er udnyttet, har som udgangspunkt ingen skattemæssige konsekvenser, i det omfang optionerne omfattes af ligningslovens § 28 eller ligningslovens § 7 H.

Således fremgår det også af SKM2003.69LR, at der ingen skattemæssige konsekvenser er af tildeling af nye optioner betinget af at tidligere tildelte optioner ikke er udnyttet, når det er muligt stadig at vælge at udnytte de oprindeligt tildelte optioner.

Det indstilles, at spørgsmål 1 besvares ja.

SKAT har ikke ved besvarelsen forholdt sig til, hvorvidt aftalerne opfylder betingelserne for at være omfattet af ligningslovens § 7 H.

Ad spørgsmål 2

Spørger ønsker bekræftet, at retserhvervelsestidspunktet for de nye optioner er tildelingstidspunktet, og at et eventuelt favørelement beregnes på det tidspunkt.

Ligningslovens § 7 H, stk. 1-4:

"Personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, skal ikke medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret. Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier skal anses at foreligge, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen, fondsaktieudstedelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse, udbytteudlodning el.lign., når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret. Hvis den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie eller købe- eller tegningsret før det tidspunkt, hvor den faktiske købskurs henholdsvis den faktiske udnyttelseskurs foreligger, kan vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs henholdsvis den faktiske købskurs foreligger. Hvis udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret i henhold til aftalen er fastsat som en fast procentdel af markedskursen på aktien ved begyndelsen henholdsvis afslutningen af en nærmere bestemt periode, skal vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene ved begyndelsen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag henholdsvis ved afslutningen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag. Hvis vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast, og overstiger værdien 10 pct. af den ansattes årsløn i det år, hvor vederlaget modtages, kan den samlede værdi fordeles på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker. Vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 3, 4, 6 og 7, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret.

Stk. 2.      Skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af:

1)   At den ansatte og det selskab, hvor den pågældende er ansat, har aftalt, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse. I aftalen skal vederlaget være entydigt identificeret. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, den nominelle størrelse af aktien eller den nominelle størrelse af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til. Er der stillet vilkår for vederlagets erhvervelse, herunder givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen.

2)   At den ansatte i samme år modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

3)   At aktierne, køberetterne eller tegningsretterne ydes af det selskab, hvor personen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

4)   At de modtagne aktier, køberetter eller tegningsretter er aktier i det selskab, hvor personen er ansat, eller i et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, eller giver ret til at erhverve eller tegne aktier i de nævnte selskaber.

5)   At aktier, der modtages af ansatte, herunder aktier, den ansatte kan erhverve eller tegne i henhold til modtagne købe- eller tegningsretter, ikke udgør en særlig aktieklasse.

6)   At modtagne købe- og tegningsretter ikke overdrages. Det anses ikke for en overdragelse, hvis retten udløber uudnyttet eller overdrages ved arv.

7)   At modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier.

        Stk. 3.      Hvis opfyldelse af betingelserne i stk. 2 kræver ændring i en aftale, der er indgået ved tildelingen af aktier m.v., af udnyttelses- eller købskursen, af antallet af aktier eller købe- og tegningsretter eller af den aktieklasse, hvori den ansatte erhverver aktier, for at tilpasse aftalen til en anvendelse af reglerne i denne paragraf, anses en sådan ændring ikke for at indebære en afståelse eller erhvervelse af nye aktier, købe- eller tegningsretter. Det er en betingelse, at ændringen udelukkende har til formål at tilpasse aftalen således, at betingelserne i stk. 2 kan opfyldes.

        Stk. 4.      Hvis det selskab efter stk. 2, nr. 3, der yder aktier eller købe- eller tegningsretter, eller det selskab efter stk. 2, nr. 4, hvori den ansatte kan erhverve aktier, inden den ansattes udnyttelse af retten eller erhvervelse af aktien indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning og der som følge af denne omstrukturering foretages en ændring af den aftale om vederlaget, som selskabet og den ansatte har indgået, anses den ansatte ikke for at have afstået aftalen om vederlaget. Det er en betingelse herfor, at det selskab, hvori den pågældende er ansat efter fusionen, spaltningen, tilførslen af aktiver eller aktieombytningen, og den ansatte efter stk. 2, nr. 1, aftaler, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse på det vederlag, som den ansatte modtager efter omstruktureringen som nævnt i 1. pkt. Der indtræder efter stk. 1 et nyt tidspunkt for vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2-4, 6 og 7, er opfyldt. Betingelsen i stk. 2, nr. 2, om, at værdien af de modtagne købe- eller tegningsretter ikke må overstige 10 pct. af den ansattes årsløn, gælder dog ikke, i det omfang værdien af de modtagne købe- eller tegningsretter efter omstruktureringen svarer til værdien før omstruktureringen. 3. pkt. finder ikke anvendelse i tilfælde som nævnt i 4. pkt., og 4. pkt. finder tilsvarende anvendelse på tilsagn om aktier."

Det fremgår af ligningslovens § 7 H, stk. 1, 2. pkt. at vurderingen af om betingelsen i stk. 2, nr. 2 (beløbsgrænsen) er opfyldt skal ske på det tidspunkt, hvor udnyttelseskursen ligger fast, dog senest på tidspunktet for endelig retserhvervelse.

Udnyttelseskurs

Tegningsretterne kan udnyttes til kr. 80 pr. aktie.

I tilfælde af fusion eller spaltning tilsigtes det at opretholde samme værdi af tegningsretten efter gennemførelsen af fusionen/spaltningen som tegningsretten havde før gennemførelsen.

Dette indebærer, at der ikke indtræder et nyt vurderingstidspunkt i forhold til beløbsgrænsen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 4, 4. pkt.

Det er SKATs opfattelse, at udnyttelseskursen ligger fast på tildelingstidspunktet.

Retserhvervelse

Udgangspunktet er, at retserhvervelsestidspunktet er tildelingstidspunktet. Betingelser af suspensiv karakter tilknyttet tildeling eller udnyttelse udskyder retserhvervelsestidspunktet.

I Ligningsvejledningen 2010-1, Erhvervsdrivende afsnit E.A.3.1.2 skrives bl.a. om suspensive betingelser:

"Hvis betingelsen er af en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, f.eks. ved køb af en ejendom, hvor købet er betinget af salg af en anden ejendom til en bestemt pris inden 1 måned, indtræder beskatning først, når betingelsen er opfyldt. Sådanne betingelser, der udskyder beskatningstidspunktet, betegnes som suspensive."

Aktieoptionerne er tildelt ved bestyrelsesbeslutning i december 2009.

Der gælder to betingelser for at de nye optioner kan udnyttes:

• fortsat ansættelse på udnyttelsestidspunktet
• at de oprindeligt tildelte optioner ikke er udnyttet

En betingelse om, fortsat ansættelse anses ikke som udgangspunkt for at være suspensiv når optionsindehaveren er omfattet af aktieoptionsloven (Lov nr. 309 af 5. maj 2004 om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold). Dog er det SKATs opfattelse, at en længere modningsperiode for udnyttelse af købe- eller tegningsretter vil betyde, at en betingelse om fortsat ansættelse alligevel får karakter af en betingelse, der udskyder retserhvervelsen, jf. SKM2009.749.SKAT.

De nye optioner optjenes med 1/36 pr. måned - og kan udnyttes, af en eller flere omgange, i perioden fra optjening til 31. december 2015.

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er tale om en så lang modningsperiode, at det kan udskyde retserhvervelsestidspunktet for tegningsoptionerne.

Spørgsmålet er så om en betingelse om, at de oprindeligt tildelte aktieoptioner ikke er udnyttet kan udskyde retserhvervelsestidspunktet.

A kan vælge, at udnytte de oprindeligt tildelte optioner i løbet af december 2010 og alternativt vælge at undlade at udnytte disse optioner og i stedet bevare muligheden for at udnytte de sidst tildelte optioner i perioden fra 2013 til udgangen af 2015.

Det er alene A, der beslutter, hvornår og om han vil udnytte de tildelte optioner.

Ifølge praksis vil betingelser, hvis opfyldelse den ansatte selv har kontrol over, ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt.

Det er således SKATs opfattelse, at der ikke til udnyttelsen er tilknyttet suspensive betingelser, og optionerne må anses for retserhvervede på tidspunktet for tildelingen.

SKAT indstiller at spørgsmål 2 besvares ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.