Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at de omhandlede hybride kernekapitalsinstrumenter (Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3), for investor, udgør pengefordringer i skattemæssig henseende omfattet af kursgevinstlovens regler og at eventuelle gevinster og tab anses for kursgevinster og kurstab i lovens forstand?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at det omhandlede hybride kernekapitalsinstrument (Hybrid Kernekapital 3), for udsteder, udgør gæld i skattemæssig henseende omfattet af kursgevinstlovens regler og at eventuelle gevinster og tab anses for kursgevinster og kurstab i lovens forstand?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at de løbende kuponrenter, for investorer i Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, udgør renteindtægter eller rentelignende indtægter i skattemæssig henseende, som er skattepligtige i henhold til statsskattelovens § 4?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder af Hybrid Kernekapital 3, udgør renter eller rentelignende betalinger i skattemæssig henseende, som kan fradrages i henhold til statsskattelovens § 6e?
5. Hvis spørgsmål 4 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder af Hybrid Kernekapital 3, udgør kurstab i skattemæssig henseende?
6. Hvis spørgsmål 1 og/eller 2 kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at overgangsreglen i § 4, stk. 3, i lov nr. 1124 af 19. november 2019 ikke finder anvendelse?
7. Kan Skatterådet bekræfte, at de modtagne kuponrenter af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 for ikke næringsdrivende fysiske personer, som investor, skal anses som kapitalindkomst i skattemæssig henseende?
8. Kan Skatterådet bekræfte, at de realiserede kursgevinster og kurstab af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 for ikke næringsdrivende fysiske personer, som investor, skal anses for kapitalindkomst i skattemæssig henseende?
9. Såfremt spørgsmål 1 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 for investor skal anses for at udgøre en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40, stk. 2?
10. Såfremt hverken spørgsmål 1 eller spørgsmål 9 kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at eventuelle gevinster og tab ved indfrielse eller salg af de omhandlede hybride kernekapitalsinstrumenter 1, 2 eller 3, for ikke næringsdrivende investorer, anses for gevinster eller tab opnået som led i spekulation, jf. statsskattelovens § 5a?
11. Såfremt spørgsmål 9 eller spørgsmål 10 besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at for en fysisk person som investor, skal opnåede gevinster på Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 medregnes som personlig indkomst og tab fratrækkes som ligningsmæssigt fradrag?
12. Såfremt spørgsmål 3 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at kuponrenter for en fysisk person, som investor, betalt af hybride kernekapitalsinstrumenter, ikke er omfattet af ligningslovens periodiseringsregler for renteindtægter?
13. Såfremt spørgsmål 3 og spørgsmål 7 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at kuponrenten på Hybrid Kernekapital 1, 2 eller 3 for en fysisk person som investor, skal anses for at udgøre personlig indkomst?
14. Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at det opnåede provenu ved udstedelsen af Hybrid Kernekapital 3 er skattefrit for udsteder?
15. Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at eventuelle kursgevinster ved indfrielse af Hybrid Kernekapital 3 for udsteder anses for at være skattefri indkomst, jf. statsskattelovens § 5?
16. Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at eventuelle kurstab for udsteder af Hybrid Kernekapital 3 ved indfrielse anses for at være fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a?
17. Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder udgør fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a?

Svar

1. Nej
2. Nej
3. Nej
4. Nej
5. Nej
6. Bortfalder
7. Nej
8. Nej
9. Nej
10. Nej, se dog begrundelse
11. Bortfalder
12. Ja
13. Ja
14. Nej, se dog begrundelse
15. Ja
16. Nej
17. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Baggrund

Virksomheder i den finansielle sektor kan udstede hybrid kernekapital (Hybrid Tier 1 capital) efter de særlige regler i den finansielle lovgivning, herunder med udgangspunkt i CRR-forordningen (EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012). Hybrid kernekapital kan anvendes til at opfylde de lovgivningsmæssigt fastsatte solvenskrav. De konkrete vilkår skal til enhver tid leve op til forordningens betingelser og krav. Hidtil har sådanne instrumenter i Danmark været behandlet som gæld i skattemæssig henseende, samtidig med, at disse kunne medregnes ved opgørelse af solvensen i henhold til den finansielle lovgivning.

Med vedtagelsen af L 22 ved lov nr. 1124 af 19. november 2019 med virkning fra 1. januar 2020, har Folketinget ophævet de særlige bestemmelser i Ligningslovens ("LL") § 6B og Kursgevinstlovens ("KGL") § 1, stk. 5, vedrørende fradrag for renter og behandling som fordring/gæld på udstedelser af hybrid kernekapital i den finansielle sektor. Denne anmodning om bindende svar er alene motiveret af et ønske om at opnå klarhed over den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital, som enten er direkte udstedt af  Spørger eller som er udstedt af andre danske finansielle institutioner, men som Spørgers kunder har investeret i.

Baggrunden for den nævnte ændring af skattelovgivningen var efter det oplyste, at EU-kommissionen angiveligt som led i sine undersøgelser af medlemsstaternes særregler om hybrid kernekapital, havde fundet, at de danske særregler, kunne udgøre en positiv forskelsbehandling af den finansielle sektor, og dermed potentielt ulovlig statsstøtte.

Denne anmodning omhandler de afledte konsekvenser ved ophævelse af de hidtil gældende særregler for nogle helt konkrete udstedelser af hybrid kernekapital.

Som følge af vedtagelsen af L 22 er der således opstået en række principielle spørgsmål i forbindelse med den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital. Der er tale om yderst principielle problemstillinger, hvoraf nogle allerede var omdiskuteret før indførelsen af de nu ophævede særregler i LL § 6B og KGL § 1, stk. 5. Disse problemstillinger er fortsat ikke endeligt afklaret i praksis.

Desuden er dette område kendetegnet ved, at der er gjort betydelige forsøg på at lovgive i forarbejderne, herunder ved at forsøge at ændre på fortolkningen af eksisterende skattelovsbestemmelser blot ved udtalelser i forarbejder, som vedrører helt andre love og bestemmelser. Endvidere er dette område kendetegnet ved, at Skatteministeriet har udtalt sig på forskellig vis om, hvordan gældende ret er. Der er således tillige det principielle spørgsmål på spil, om Skatteministeriet gennem vedholdende udtalelser kan påvirke retstilstanden til at blive i overensstemmelse med disse udtalelser, uden at der i øvrigt er tilstrækkelig støtte i hidtidig lovgivning og praksis herfor. Denne anmodning om bindende svar er således overordentlig principiel.

Disse uafklarede problemstillinger er af væsentlig og praktisk betydning, og klarhed over den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital er en absolut nødvendighed, eftersom det ellers ikke er muligt at foretage korrekt selvangivelse for hverken investorer eller udstedere. Endvidere medfører uklarheden usikkerhed i forhold til skatteindberetningsloven, idet handler og rentebetalinger risikerer at falde uden for denne.

Den usikkerhed, som vedtagelsen af L 22 medfører, er så betydelig, og der er en oplagt risiko, som påpeget i forbindelse med lovbehandlingen, at det kan begrænse anvendelsen af hybrid kernekapital, hvilket dermed forringer sektorens muligheder for at fremskaffe risikovillig kapital betragteligt.

I lyset af ovenstående, er det således afgørende for Spørger at opnå klarhed over den skattemæssige behandling for investorer såvel som for udstedere af hybrid kernekapital, efter vedtagelsen af L 22. Spørger har et væsentligt behov for afklaring af begge perspektiver, både fordi banken skal kunne orientere kunderne om, hvilken skattemæssig behandling, der påhviler de produkter, som Spørger har formidlet, men tillige i relation til det såkaldte tax call. Et sådant tax call tillader i de fleste aftaler, at udsteder med Finanstilsynets tilladelse kan kræve førtidsindfrielse, hvis der sker en ændring i den gældende skattebehandling af Kapitalbeviserne for udsteder, som udsteder over for Finanstilsynet godtgør er væsentlig og ikke med rimelighed kunne forudses på tidspunktet for Kapitalbevisernes udstedelse. Heraf ses således, at den blotte vedtagelse af L 22 potentielt kan få en række betydelige afledte konsekvenser i forholdet mellem udstedere og investorer.

Denne anmodning om bindende svar ligger i forlængelse af Spørgers tidligere anmodning om bindende svar, der blev givet svar på 27. maj 2014 - offentliggjort som SKM2014.711.SR. I denne sag, blev Skatterådet anmodet om at tage stilling til tre forskellige typer af hybrid kernekapital ud fra et investorperspektiv, idet Spørger udbød disse typer af finansielle produkter til deres kunder.

Spørgerne er bekendt med, at Skatterådet i en afgørelse dateret 28. april 2020 (SKM2020.181.SR) har udtalt sig om dele af de problemstillinger, som tillige er genstand for denne anmodning. Det er dog Spørgernes vurdering, at sagerne på adskillige parametre adskiller sig, og at der absolut er anledning til at anmode om Skatterådets stillingtagen på ovenstående spørgsmål på ny. Dette skyldes navnlig:

• Denne anmodning vedrører primært investorernes skattemæssige forhold, som ikke er afklaret.
• Der er ikke tidligere taget stilling til alle de forskellige uklarheder, som vedtagelsen af L 22 giver anledning til og SKM2020.181.SR vedrører tiden før denne lovændring.
• Med vedtagelsen af L 22, er det klart forudsat, at der skal foretages en konkret vurdering af konkrete hybrid kernekapital-instrumenter. I denne sag spørges der til tre konkrete allerede udstedte instrumenter, mens SKM2020.181.SR omhandler en påtænkt udstedelse, som alene var groft skitseret.
• Denne anmodning indeholder nye oplysninger vedrørende Skatteministeriets vurderinger og det finansielle grundlag, som ikke tidligere har være behandlet af Skatterådet.
• Afgørelsen i SKM2020.181.SR forholder sig til en situation, som end ikke var omfattet af reglerne om hybrid kernekapital i den finansielle sektor, og som derfor ikke kunne opfylde de betingelser som lovgivningsmagten direkte havde opstillet for at opfylde den særlige bestemmelse i LL § 6 B, idet Spørgerne efter det oplyste, ikke var omfattet af kredsen af finansielle virksomheder, som var eksplicit nævnt i LL § 6 B, stk. 1, nr. 2.
• Det er endvidere Spørgernes opfattelse, at Skatterådet i SKM2020.181.SR ikke har haft et fuldstændigt grundlag til at tage stilling til de principielle juridiske aspekter, både hvad angår retsgrundlaget og hvad angår det grundlæggende spørgsmål om kvalifikationen af instrumentet, herunder de væsentlige incitamenter til førtidsindfrielse der findes og som er en forudsætning på det finansielle marked.
• Endelig stilles der i den foreliggende forespørgsel et større antal detaljerede spørgsmål, ligesom SKM2020.181.SR i sig selv giver anledning til tvivl, idet navnlig svaret på spørgsmål 2 er uklart i forhold til, hvem dette faktisk omfatter (investor eller udsteder).

2. De omhandlede udstedelser af hybrid kernekapital

2.1. Generelt

Til brug for denne anmodning om bindende svar spørges der særligt til tre forskellige typer af hybrid kernekapital, som er fundet repræsentative for de typer af hybrid kernekapital, som henholdsvis Spørger selv har udstedt, og som er tilbudt bankens kunder.

Før den egentlige gennemgang af de væsentlige aftalevilkår i disse instrumenter, er det dog yderst relevant at forstå de regulatoriske rammer og den civilretlige behandling af hybrid kernekapital.

I en dansk kontekst blev regler om hybrid kernekapital første gang introduceret med virkning fra 1. januar 2003, jf. lov nr. 428 af 6. juni 2002 (dengang i Lov om finansiel virksomhed § 132). Det er et særligt karakteristikum, at den hybride kernekapital ikke må forfalde på et forud aftalt tidspunkt. Kapitalen beskrives som værende permanent eller evigtløbende (perpetual). Efter lov om finansiel virksomhed betragtes hybrid kernekapital som fremmedkapital for de omfattede finansielle virksomheder, jf. bemærkningerne til lov nr. 428/2002, FT 2001-2002 (2. samling), tillæg A, sp. 4845.

Hybrid kernekapital indeholder et tillæg til markedsrenten, svarende til kreditors præmie for at acceptere, at der ikke fastsættes nogen forfaldstid på lånet. Hybrid kernekapital må kun tilbagebetales på låntagerens initiativ og med Finanstilsynets tilladelse. Rentebetalingerne kan suspenderes, udskydes og/eller annulleres.

Formålet med hybrid kernekapital er, at de finansielle virksomheder kan opnå bedre mulighed for at få tilført kapital på de internationale markeder, med deraf afledte bedre muligheder for lavere kapitalomkostninger. Da de omhandlede kapitalindskud er uden egentlig forfaldstid, sikres en fremmedkapital af højere kvalitet for de finansielle virksomheder, og der varetages et hensyn til andre kreditorer gennem opfyldelse af lovens kapitaldækningskrav.

Det følger således direkte af lovgrundlaget, at hybrid kernekapital både benævnes og anses som gæld, af hvilken der svares renter. Det gælder endvidere, at debitorselskaber skal have indbetalt beløbet og uden nogen begrænsninger råder herover. Kreditor kan hverken ved påkrav eller på anden måde bringe gældsforholdet til ophør, heller ikke i tilfælde af debitors misligholdelse. Kreditor kan kun kræve gælden indfriet, såfremt debitorselskaber træder i likvidation eller erklæres konkurs, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 4.

I regnskabsmæssig henseende behandles hybrid kernekapital nu som egenkapital, men blev tidligere behandlet som fremmedkapital, jf. Orienteringsbrev fra Finanstilsynet om regnskabsaflæggelse for 2015 for kreditinstitutter m.fl., 21. december 2015, s. 9.

I obligationsretlig henseende afviger hybrid kernekapital på visse punkter fra den almindelige obligationsretlige definition af pengelån. Fravigelserne hænger sammen med selve låneforholdets særegne karakter og de helt særlige hensyn til at sikre den finansielle virksomhed, således at kernekapitalen ikke på et givet tidspunkt, eller på kreditors anfordring pludselig kan opsiges på et for den finansielle virksomhed ugunstigt tidspunkt i forhold til opfyldelsen af lovens kapitaldækningskrav. Kreditor tager sig samtidig betalt for denne manglende adgang til opsigelse ved at betinge sig en vis overrente.

Den manglende fastsatte forfaldstid er dog ikke ensbetydende med, at man i obligationsretlig henseende ikke anser hybrid kernekapital som et lån med en egentlig bestående retlig gældsforpligtelse for debitor, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 5. Generelt indebærer den almindelige aftalefrihed, at lånevilkår inklusive tilbagebetalingsvilkår kan varieres (dog udgør rammerne i CRR-forordning en begrænsning af dette). Der foreligger under alle omstændigheder et gensidigt bebyrdende retsforhold, som udspringer af, at kreditor ved retsforholdets etablering har stillet kapital til rådighed for debitor, for hvilken debitor har forpligtet sig til at betale et vederlag i form af renter. Der er ingenlunde tale om en ensidig gaveoverdragelse af kapital, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 5. Ganske vist kan renteforpligtelsen under visse særlige lovbestemte omstændigheder midlertidigt bortfalde eller udskydes, men det ændrer ikke ved, at debitor grundlæggende er forpligtet til at forrente den til rådighed stillede kapital.

I forlængelse af ovenstående, beskriver Kammeradvokaten endvidere, at tilbagebetalingsforpligtelsen for debitor, uanset den manglende forud aftalte forfaldstid, må betragtes som reel, hvilket støttes af, at debitor alene kan frigøre sig fra forpligtelsen ved at indfri lånet krone for krone, såfremt debitor i øvrigt opnår Finanstilsynets tilladelse til indfrielse. Gælden forsvinder med andre ord ikke, selvom den teoretisk kan indestå evigt, hvis debitor aldrig tager initiativ til at indfri gælden.

Hybrid kernekapital kan tillige forfalde, hvis debitorselskabet træder i likvidation eller erklæres konkurs, i hvilke tilfælde gælden vil manifestere sig som en passivpost i boet. I disse situationer kan der ikke ses bort fra gælden til kreditorerne i forhold til disse instrumenter.

Samlet har hybrid kernekapital således lånets almindelige karakteristika, bortset fra den manglende fastsatte handlingstid/forfaldstid for debitor, hvilket dog ikke afgørende fratager retsforholdet karakteren af et lån i obligationsretlig henseende.

Sammenfattende udgør hybrid kernekapital gæld, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 5; både:

• i henhold til selve lovgrundlaget herfor;
• i regnskabsmæssig henseende (hvilket dog har ændret sig fra og med 2015 grundet nye regnskabsstandarder); og
• efter almindelige obligationsretlige regler.

Hertil kan tilføjes, at for Hybrid Kernekapitalbeviser, der er børsnoteret som en obligation, kræver dette, at der er tale om et massegældsbrev, altså et lån.

I det følgende er en gennemgang af de væsentlige aftalevilkår vedrørende de typer af hybrid kernekapital, der konkret spørges til.

2.2. "Hybrid Kernekapital 1"

Det første eksempel er en aftale om udstedelse af Kapitalbeviser - Hybrid Kernekapital i henhold til kapitel 3 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber ("Forordningen")

Hybrid Kernekapital 1 er udstedt med uendelig løbetid, dog således, at Udsteder på eget initiativ - med tilladelse fra Finanstilsynet - kan indfri Hybrid Kernekapital 1. Hybrid Kernekapital 1 udgør direkte, usikrede og efterstillede forpligtelser for Udsteder. Hybrid Kernekapital 1 er udformet som et stående lån, hvilket betyder, at Udsteder ikke løbende har pligt til at afdrage på hovedstolen.

Regnskabsmæssigt indregnes Kapitalbeviserne som hybrid kernekapital/egenkapital efter reglerne i lov om finansiel virksomhed og bekendtgørelse om finansielle rapporter for kreditinstitutter og fondsmæglerselskaber m.fl.

Prioritet

Hybrid Kernekapital 1 er ansvarlig lånekapital, der således er sidestillet øvrig hybrid kernekapital, efterstillet øvrige kreditorer, men foranstillet egentlig kernekapitalinstrumenter (Common Equity Tier 1 capital).

Beløb, denominering og omsættelighed

Hybrid Kernekapital 1 er udstedt som Kapitalbeviser, der beløber sig til et maksimumbeløb på i alt DKK X millioner. Kapitalbeviserne er registeret i andele af nominelt DKK X og udstedt til kurs X.

Kapitalbeviserne er omsætningspapirer, der lyder på ihændehaveren, og kan ikke noteres på navn. Kapitalbeviserne er dog ikke optaget til handel på noget reguleret marked eller alternativ markedsplads. Der gælder ingen indskrænkning i Kapitalbevisernes omsættelighed i Danmark.

Indfrielse og forfaldstid

Hybrid Kernekapital 1 er udstedt uden forud fastsat løbetid og Kapitalbeviserne er uopsigelige fra investors side.

X år efter udstedelsen er der mulighed for hel- eller delvis indfrielse (såkaldt First Call). Herefter er der mulighed for hel- eller delvis indfrielse på hver efterfølgende rentebetalingsdag. Indfrielse skal ske efter Udsteders ønske med tilladelse af Finanstilsynet.

Desuden er der på Udsteders opfordring mulighed for førtidsfrielse eller genkøb, hvis der sker en ændring i de regulatoriske forhold.

Endelig indeholder aftalerne en såkaldt tax call-klausul, hvorefter Udsteder kan kræve førtidsindfrielse, hvis der sker en ændring i den gældende skattebehandling af Kapitalbeviserne for Udsteder, som Udsteder over for Finanstilsynet godtgør er væsentlig og ikke med rimelighed kunne forudses på tidspunktet for Kapitalbevisernes udstedelse. Heraf ses, at den blotte vedtagelse af L 22 potentielt kan få en række betydelige afledte konsekvenser i forholdet mellem Udsteder og investorerne.

Enhver indfrielse eller genkøb sker til kurs pari med tillæg af påløbne, men endnu ikke betalte renter.

Kapitalbeviserne og påløbne men endnu ikke betalte renter forfalder til betaling, hvis Udsteder træder i likvidation eller erklæres konkurs.

Renten

Hybrid Kernekapital 1 er rentebærende, og renten beregnes som en procentdel af den til en hver tid resterende hovedstol.

Kapitalbeviserne forrentes fra og med udstedelsesdagen med en kvartårlig kuponrente svarende til X-satsen (Referencerenten) med tillæg af et kreditspænd på X %. Renten beregnes for hver renteperiode og betales kvartårligt bagud. Renten kan aldrig blive lavere end 0% p.a. for nogen renteperiode.

Kuponrenten ændres ikke på baggrund af ændringer i kreditsituationen for Udsteder.

Udsteder kan til enhver tid frit vælge at annullere betaling af renter for en ubegrænset periode og på et ikke-kumulativt grundlag og Udsteder kan anvende muligheden for at annullere rentebetalinger uden begrænsninger. Annullering af rentebetalinger er permanent, og der kan således ikke på disse annullerede betalinger påløbe renter eller ske udbetaling på et senere tidspunkt.

Nedskrivning

Det er et centralt kendetegn ved nyere hybride kernekapitalsinstrumenter, at hovedstolen skal nedskrives, såfremt en triggerbegivenhed indtræffer, dvs. såfremt Udsteder-koncernens egentlige kernekapitalprocent på et hvilket som helst tidspunkt falder til under X %. Nedskrivningen sker med det beløb, der kræves for at bringe den egentlige kernekapitalprocent op på X %, og reducerer både hovedstolen og påløbne, men endnu ikke betalte renter, ligeligt. Enhver efterfølgende renteopgørelse baseres på den nedskrevne hovedstol.

Udsteder kan diskretionært vælge helt eller delvist at opskrive Kapitalbeviserne, med de restriktioner der følger af Forordningen, dog således, at en sådan opskrivning skal ske pro rata med Udsteders øvrige tabsabsorberende instrumenter (hvis nogen).

2.3. "Hybrid Kernekapital 2"

Det andet nært beslægtede eksempel udgøres af aftale om udstedelse af Kapitalbeviser - Hybrid Kernekapital i henhold til kapitel 3 i Forordningen.

Den eneste forskel mellem Hybrid Kernekapital 1 og Hybrid Kernekapital 2 er renteberegningen.

Renten

Hybrid Kernekapital 2 er rentebærende, og renten beregnes som en procentdel af den til enhver tid resterende hovedstol.

Indtil First Call (X) forrentes Kapitalbeviserne med en kuponrente på X % p.a. svarende til den X aflæst på X på handelstidspunktet (X %) med tillæg af et kreditspænd på X % p.a. Renten betales årligt bagud.

Efter First Call forrentes Kapitalbeviserne med en variabel halvårlig kuponrente svarende til X (Referencerenten) med tillæg af kreditspændet på X %. Renten beregnes for hver renteperiode og betales halvårligt bagud. Renten kan aldrig blive lavere end 0% p.a. for nogen renteperiode.

Kuponrenten ændres ikke på baggrund af ændringer i kreditsituationen for Udsteder.

Betaling af renter kan kun ske af Udsteders elementer, der kan udloddes, og Udsteder kan til enhver tid frit vælge at annullere betaling af renter for en ubegrænset periode og på et ikke-kumulativt grundlag og Udsteder kan anvende muligheden for at annullere rentebetalinger uden begrænsninger. Annullering af rentebetalinger er permanent, og der kan således ikke på disse annullerede betalinger påløbe renter eller ske udbetaling på et senere tidspunkt.

2.4. "Hybrid Kernekapital 3"

Det tredje eksempel er Hybrid Kernekapital udstedt af Spørger. Hybrid Kernekapital i henhold til kapitel 3 i Forordningen.

Forskellen fra Hybrid Kernekapital 3 og Hybrid Kernekapital 1 og 2 er hovedsageligt, at Hybrid Kernekapital 3 er en børsnoteret obligationsudstedelse, ligesom renten er baseret på en variabel halvårlig rente i stedet for en variabel kvartalvis rente.

Hybrid Kernekapital 3 er udstedt med uendelig løbetid, dog således at Udsteder på eget initiativ - med tilladelse fra Finanstilsynet - kan indfri Hybrid Kernekapital 3. Hybrid Kernekapital 3 udgør direkte, usikrede og efterstillede forpligtelser for Udsteder. Hybrid Kernekapital 3 er udstedt som stående obligationer, hvilket betyder, at Udsteder ikke løbende har pligt til at afdrage på hovedstolen.

Regnskabsmæssigt indregnes Kapitalbeviserne som hybrid kernekapital/egenkapital efter de internationale regnskabstandarder i IFRS og den danske IFRS-bekendtgørelse for finansielle virksomheder.

Prioritet

Hybrid Kernekapital 3 er ansvarlig lånekapital, der således er sidestillet øvrig hybrid kernekapital, efterstillet øvrige kreditorer, men foranstillet egentlig kernekapitalinstrumenter (Common Equity Tier 1 capital).

Beløb, denominering og omsættelighed

Hybrid Kernekapital 3 er udstedt som Kapitalbeviser, der beløber sig til et maksimumbeløb på i alt EUR X millioner. Kapitalbeviserne er udstedt i andele af nominelt EUR X og herudover integrerede multipla på EUR X op til (og inklusiv) EUR X. Kapitalbeviserne er udstedt til kurs X.

Kapitalbeviserne er omsætningspapirer, der lyder på ihændehaveren, og kan ikke noteres på navn.

Indfrielse og forfaldstid

Hybrid Kernekapital 3 er udstedt uden forud fastsat løbetid og Kapitalbeviserne er uopsigelige fra investors side.

X år efter udstedelsen er der mulighed for hel (men ikke delvis) indfrielse (såkaldt First Call). Herefter er der mulighed for hel (men ikke delvis) indfrielse på hver efterfølgende rentebetalingsdag. Indfrielse skal ske efter Udsteders ønske og med tilladelse fra Finanstilsynet.

Enhver indfrielse sker til kurs pari med tillæg af påløbne, men endnu ikke betalte renter.

Desuden er der på Udsteders opfordring mulighed for førtidsfrielse, hvis der sker en ændring i de regulatoriske forhold. Endelig indeholder aftalerne en såkaldt tax call-klausul, hvorefter Udsteder kan kræve førtidsindfrielse, hvis der sker en ændring i den gældende skattebehandling af Kapitalbeviserne for Udsteder, som Udsteder over for Finanstilsynet godtgør er væsentlig og ikke med rimelighed kunne forudses på tidspunktet for Kapitalbevisernes udstedelse eller såfremt der fremvises en opinion fra en ekstern rådgiver i Danmark, om at der udløses en højere skat eller der ikke længere er fradrag for rentebetalingerne.

Kapitalbeviserne og påløbne men endnu ikke betalte renter forfalder til betaling, hvis Udsteder træder i likvidation eller erklæres konkurs.

Udsteder kan på ethvert tidspunkt - med tilladelse fra Finanstilsynet - helt eller delvist tilbagekøbe Kapitalbeviserne på markedet til markedsprisen.

Renten

Hybrid Kernekapital 3 er rentebærende, og renten beregnes som en procentdel af den til en hver tid resterende hovedstol.

Kapitalbeviserne forrentes med en variabel halvårlig kuponrente baseret på X for renteperioden (Referencerenten) med tillæg af et kreditspænd på X %. Renten beregnes for hver renteperiode og betales halvårligt bagud. For den første renteperiode var renten X % p.a.

Kuponrenten ændres ikke på baggrund af ændringer i kreditsituationen for Udsteder.

Udsteder kan til enhver tid frit vælge at annullere betaling af renter for en ubegrænset periode og på et ikke-kumulativt grundlag og Udsteder kan anvende muligheden for at annullere rentebetalinger uden begrænsninger. Annullering af rentebetalinger er permanent, og der kan således ikke på disse annullerede betalinger påløbe renter eller ske udbetaling på et senere tidspunkt.

Nedskrivning

Det er et centralt kendetegn ved nyere hybride kernekapitalsinstrumenter, at hovedstolen skal nedskrives, såfremt en triggerbegivenhed indtræffer, dvs. såfremt Udsteder koncernens egentlige kernekapitalprocent på et hvilket som helst tidspunkt falder til under X %. Nedskrivning sker med det beløb, der kræves for at bringe den egentlige kernekapitalprocent op på X %, og reducerer både hovedstolen og påløbne, men endnu ikke betalte renter, ligeligt. Enhver efterfølgende renteopgørelse baseres på den nedskrevne hovedstol.

Udsteder kan diskretionært vælge helt eller delvist at opskrive Kapitalbeviserne, med de restriktioner der følger af Forordningen, dog således at en sådan opskrivning skal ske pro rata med Udsteders øvrige tabsabsorberende instrumenter (hvis nogen).

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 1 og 2

Som nævnt rejser Lovforslag L 22 (vedtaget ved lov nr. 1124 af 19. november 2019) en række principielle spørgsmål, som søges afklaret for Spørger og dennes kunder med den foreliggende anmodning om bindende svar.

12

På det helt principielle plan berører ophævelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, et meget grundlæggende spørgsmål, nemlig, hvad der udgør en fordring og gæld i skatteretlig henseende. Dette spørgsmål udgør det mest centrale element i denne anmodning om bindende svar og ligger til grund for spørgsmål 1-8.

Årsagen til indførelsen af særbestemmelserne i LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, var netop, at det blev vurderet, at der var tvivl om den skattemæssige kvalifikation af hybride gældsinstrumenter. Dette skal ses i lyset af, at der allerede under behandlingen af forslaget til den ændringslov, der indførte de civilretlige regler (L 173, Folketingsåret 2001-02, 2. samling), blev afgivet løfte om, at de skatteretlige regler indrettes sådan, at gæld i henhold til de nævnte hybride gældsinstrumenter ligeledes skulle behandles som gæld i skattemæssig forstand. Der blev således givet skatteretlige særregler om gældsinstrumenter i LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, og stk. 6, jf. lov nr. 457 af 6. juni 2004 (L 60) med henblik på at sikre, at dette løfte var opfyldt.

Siden indførelsen af specialbestemmelserne, har diskussionen om, hvorvidt hybrid kernekapital udgør fordringer og gæld i skatteretlig henseende, i sagens natur været mindre relevant for de finansielle virksomheder. Problemstillingen er dog fortsat uafklaret i retspraksis, og det er blandt andet i det lys, at denne anmodning om bindende svar skal ses. Det er således Spørgernes opfattelse, at SKM2020.181.SR ikke bibringer afklaring af retstilstanden.

Der er særdeles gode holdepunkter for at antage, at indførelsen af de særlige regler i LL § 6 B og KGL § 1. stk. 5, med henblik på at sikre den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital for finansielle virksomheder, ikke har haft betydning for behandlingen af andre udstedere uden for denne branche, og at der ikke i historikken er noget, som gør, at ophævelsen af disse specifikke regler per automatik fører til, at hybrid kernekapital ikke anses som fordringer og gæld i en skatteretlig henseende. Faktisk må det i stedet hævdes, at reglerne ikke har været afgørende for sikringen af denne retstilstand, men dog har elimineret det element af usikkerhed, der var forbundet med, at forholdet ikke tidligere har været prøvet ved domstolene.

Indledningsvis skal det derfor præciseres, at det er Spørgernes vurdering, at hybrid kernekapital udgør - og hele tiden har udgjort - fordringer/gæld både i civil- og skatteretlig henseende, uanset at LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, er ophævet, og uanset, at Skatteministeriet konsekvent ønsker at beskrive retstilstanden anderledes. Dette uddybes i det følgende.

Kursgevinstloven finder som bekendt anvendelse for fordringer og gæld, jf. KGL. § 1, stk. 1. Det følger af forarbejderne til kursgevinstloven, at det afgørende element i vurderingen af, om der foreligger en fordring er, hvorvidt der består "et retligt krav på betaling i form af penge", jf. bemærkningerne til lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L194). Med ændringen af kursgevinstloven har man således videreført definitionen på fordringer, som tidligere fremgik af Cirk. no. 134 af 29. juli, 1992, pkt. 4. I skatteretlig henseende sammenfattes gældsbegrebet typisk til at omfatte (1) en juridisk forpligtelse, (2) som er reel og (3) som forpligter låntageren til at tilbagebetale det ydede lån, og (4) med en udveksling af ydelser mellem parterne.

Det skatteretlige fordringsbegreb er tæt knyttet til den underliggende formueretlige forståelse heraf, ligesom det skatteretlige gældsbegreb er i overensstemmelse med den formueretlige begrebsdannelse. Dette følger tillige af Kammeradvokatens udførlige redegørelse herom dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, som lagde til grund, at skatterettens gælds- og rentebegreb er styret af civilretten (retsfaktum) og at der ikke ses at være særlige skatteretlige forhold der bevirker, at vi fjerner os fra dette udgangspunkt. Det må bero på en misforståelse, når Skattestyrelsen i SKM2020.181.SR tilsyneladende anser gældsbegrebet i skatteretlig henseende for at være noget, som er defineret igennem praksis på området. Dette overser fuldstændig, at der faktisk består en ganske tæt kobling til den civilretlige begrebsdannelse, men at der naturligt nok har være en række tilfælde i praksis, hvor forsøg på skatteudnyttelse er blevet tilsidesat, herunder hvis et formelt bestående gældsforhold, i realiteten ikke har dækket over en juridisk forpligtelse.

Eftersom det kan konkluderes, at hybrid kernekapital civilretligt - uden tvivl - må anses for gæld, vil dette være udgangspunktet også for den skatteretlige bedømmelse. Hybrid kernekapital opfylder dog tillige de skatteretlige betingelser om, at debitor skal have stillet en kapital til rådighed fra en kreditor, og at der påhviler debitor en retlig forpligtelse til at betale et vederlag herfor i form af en rente, som udspringer af gældsforholdet, og som er beregnet som en procentdel af restgælden. Der er således i særdeles høj grad realøkonomisk realitet i dispositionerne.

Endvidere forekommer der ikke at være nogen tvingende grunde til, at man ikke skulle kunne anerkende hybrid kernekapital som gæld i skatteretlig henseende. Dette støttes tillige af Kammeradvokaten, som i sin udførlige redegørelse herom, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 7 yderligere anfører, at følgende bør tillægges betydning i denne henseende:

• At der rent faktisk af kreditor stilles en kapital til rådighed for debitorselskaber,
• At debitorselskabet er forpligtet til at betale renter af dette kapitalindskud, som er beregnet i forhold til indskuddets størrelse, med tillæg af en vis overrente som tillæg for den ubegrænsede løbetid på lånet,
• At gælden kan forfalde i tilfælde af, at debitorselskabet enten træder i likvidation eller erklæres konkurs, i hvilket fald kreditor skal fyldestgøres forud for egenkapitalen,
• At der er tale om helt særlige lovregulerede låneinstrumenter for en afgrænset kreds af finansielle virksomheder, der af lovgivningsmagten tillades optaget på særlige betingelser og under Finanstilsynets overvågning og kontrol af hensyn til virksomhedernes muligheder for at opfylde lovgivningens særlige kapitaldækningskrav og til andre kreditorers sikkerhed for deres tilgodehavender hos de finansielle virksomheder, og endelig,
• At der ikke foreligger et tilfælde af hverken misbrug eller omgåelse af skattelovgivningens regler.

I den skatteretlige litteratur er der ligeledes enighed om, at hybrid kernekapital og andre former for såkaldte perpetual loans udgør fordringer/gæld i skatteretlig henseende, jf. bl.a. Hans Severin Hansen & Clive Baxter: Cahiers de droit fiscal international, Vol. LXXXVa, 2000, s. 266, Ria Falk: R&R 2005/9, s. 3, Erik Banner-Voigt & Jens Wittendorff: DFI 2000, s. 3, Jakob Bundgaard: Hybrid Financial Instruments in International Tax Law, Kluwer, 2016, s. 290 samt Bilag 71 til lov nr. 457 af 9. juni 2004 (L 60).

I relation til Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, der konkret er stillet spørgsmål til i denne anmodning om bindende svar, er der intet der tilsiger, at ovenstående konklusion skal fraviges.

Både Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 er sammen med øvrig ansvarlig lånekapital (hvis nogen) efterstillet øvrige kreditorer, men foranstillet egentlig kernekapitalinstrumenter (Common Equity Tier 1 capital). I forhold til kvalifikationen som gæld i skatteretlig henseende, er dette dog ikke af betydning, idet der ikke er noget i det skatteretlige gældsbegreb, der indebærer, at et låneforhold ikke skulle anerkendes som gæld, blot fordi kreditor i henhold til låneaftalen først kan se sig fyldestgjort efter debitors øvrige kreditorer.

Særligt om renten på Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, herunder annullering

For både Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 påhviler der Udsteder en retlig forpligtelse til at betale et vederlag herfor i form af en rente, som udspringer af gældsforholdet, og som er beregnet som en procentdel af restgælden. Forskellen mellem Hybrid Kernekapital 1 og 3 sammenlignet med Hybrid Kernekapital 2 er, at Hybrid Kernekapital 1 og 3 forrentes med en variabel rente både før og efter First Call, hvorimod Hybrid Kernekapital 2 forrentes med en fast rente indtil First Call, hvorefter renteberegningen ændres og baseres på en variabel basisrente.

I forhold til kvalifikationen som gæld i skatteretlig henseende, er det ikke af betydning, om renten er baseret på en variabel reference rente i hele lånets løbetid eller om renten er baseret på en fast rente i den første periode af lånets løbetid for herefter at blive baseret på en variabel reference rente. Dette skyldes, at der ikke er noget i det skatteretlige gældsbegreb, der indebærer, at renten - forud for den relevante renteperiode - skal fastsættes på en bestemt måde eller endog fastsættes på samme måde i alle renteperioder.

Særligt for finansiering udstedt som hybrid kernekapital er det bl.a. en betingelse, at Udsteder skal kunne annullere renten, uden at dette anses for at være misligholdelse. Dette skal ses i lyset af, at betalingen af renter på hybrid kernekapital kun kan ske af Udsteders egenkapital, der kan udloddes, hvorfor det er et aftalevilkår, at rentebetalinger kan annulleres.

Investorerne har ikke ret til at stemme på generalforsamlingen eller til på anden vis at have indflydelse på Udsteders forretning. Et køb af Kapitalbeviser foretages således ikke med henblik på at opnå helt eller delvist aktivt ejerskab, men med henblik på at opnå et økonomisk afkast. Henset til, at Kapitalbeviserne kun (eller oftest) indfries til kurs pari, udgør kuponrenten det relevante økonomiske afkast. Kapitalbeviserne har således kun en markedsværdi over kurs pari fordi det forventes, at Udsteder alene benytter sig af muligheden for annullering af renter i yderst sjældne tilfælde og kun når det er påtvunget. At den situation, hvor annullering af renter i en periode kan være påtvunget, er afspejlet i det fastlagte kreditspænd, således at investorerne kompenseres for denne risiko ved fastlæggelsen af kuponrenten og dermed det forventede afkast på investeringen.

Såfremt Udsteder benytter sig af muligheden for at annullere renter i situationer, hvor denne ikke er nødsaget hertil, vil det - ligesom ved indfrielse (se herom nedenfor) - påvirke muligheden for fremtidige udstedelser af hybrid kernekapital.

Uanset at aftalegrundlaget giver Udsteder en ubegrænset ret til at annullere renter, vil de markedsregulerende incitamentseffekter, som i særdeleshed gælder for finansielle virksomheder, der udsteder hybrid kernekapital, således bevirke, at Udsteders adfærd og beslutninger tilgodeser investorernes interesser i videst muligt omfang. Udstederne af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 vil således kun benytte sig af muligheden for at annullere renter under særlige omstændigheder, der af markedet kan anerkendes, som "gyldige" bortfaldsgrunde.

Det er Spørgernes opfattelse, at de konkrete rentevilkår, herunder vilkår om annullering knyttet til Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 ikke ændrer på, at der foreligger fordringer og gæld i skatteretlig henseende.

Særligt om indfrielse og forfaldstiden af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3

Både Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 er udstedt uden forud fastsat løbetid og uden mulighed for opsigelse fra investors side. Kapitalbeviserne kan dog indfries til kurs pari efter X år (såkaldt First Call) samt på hver efterfølgende rentebetalingsdag. Indfrielse skal ske efter Udsteders ønske og med tilladelse fra Finanstilsynet. Desuden er der under visse betingelser mulighed for førtidsindfrielse på Udsteders opfordring.

Netop det forhold, at hybrid kernekapital er udstedt uden forud fastsat løbetid er det omdiskuterede punkt i forhold til, om hybrid kernekapital kan anses for at være gæld i skattemæssig henseende.

Diskussionen vedrører spørgsmålet om låntager reelt er forpligtet til at tilbagebetale det ydende lån.

Hybrid kernekapital udgør som nævnt gæld i regulatorisk henseende (Lov om finansiel virksomhed). Tilsvarende udgør hybrid kernekapital som nævnt gæld i obligationsretlig henseende, uanset at hybrid kernekapital adskiller sig fra den almindelige definition af pengelån, idet der ikke er fastsat nogen forfaldsdato, og at lånebeløbet heller ikke forfalder på anfordring. Baggrunden er aftalefrihedens valgfrihed med hensyn til udformning af låne- og afbetalingsvilkår, hvorfor dette særlige løbetidsvilkår ikke fører til, at man efter obligationsretlige regler ikke opfatter forholdet som et lån med en egentlig bestående retlig gældsforpligtelse for debitor, men i stedet en ensidig gaveoverdragelse af en kapital, jf. Kammeradvokatens redegørelse herom i bilag 92 til L 60. Uanset den manglende forud aftalte forfaldstid, må debitors tilbagebetalingsforpligtelse således betegnes som reel, idet debitor alene kan frigøre sig fra forpligtelsen ved at indfri gælden. Tilsvarende må gælde, at tilbagebetalingsforpligtelsen anses for at være reel også i skatteretlig henseende.

Uanset at aftalegrundlaget tilsiger, at Hybrid Kernekapital 1, 2, og 3 har uendelig løbetid, vil de markedsregulerende effekter bevirke, at Udstedernes adfærd og beslutninger tilgodeser investorernes interesser i videst muligt omfang. Ligesom anden hybrid kernekapital indfries Hybrid Kernekapital 1, 2, og 3 derfor ved First Call så vidt det er muligt, da det ellers anses for brud på den forventning der gælder i markedet og dermed påvirker Udsteders mulighed for fremtidige udstedelser af hybrid kernekapital.

Hybrid kernekapital - svarende til Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 - anses således i markedet for at være gældslignende instrumenter som indfris ved First Call og ikke evigtløbende instrumenter, hvorfor Udsteder har en reel forpligtelse til at tilbagebetale Kernekapitalbeviserne. Betingelserne for at udgøre en fordring/gæld er dermed opfyldt i både civilretlig og skatteretlig henseende.

Dette understøttes bl.a. af følgende finansielle forhold, der uddybes straks nedenfor:

1. Investorernes investeringsprofil,
2. Værdiansættelsen af hybrid kernekapital i det primære og sekundære marked, og
3. Incitament til tidlig indfrielse.

Ad a) Investorernes investeringsprofil

Professionelle investorer, som investerer for andres regning, har sædvanligvis en klar investeringsprofil, således at der investeres i overensstemmelse med en bestemt investeringsstrategi, risikoprofil og med afsæt i de typer af instrumenter og markeder, som den professionelle investor har kompetent ekspertise i at analysere. Selvom værdipapirmarkedet i almindelig tale kan omtales som ét marked, er der væsentlig forskel på at have ekspertise inden for handel med gældsinstrumenter, derivater/afledte instrumenter og passive aktieinvesteringer, ligesom der inden for hovedkategorierne er væsentlig forskel på at have kendskab til eksempelvis udviklingen i geografiske markeder og/eller særlige brancher. Af denne årsag er investorernes investeringsprofil indikativ for, hvordan markedet opfatter hybrid kernekapital.

De professionelle investorer, der sædvanligvis investerer i hybrid kernekapital er typisk gældsinvestorer, dvs. investorer, som ligeledes køber Tier2, senior non-preferred og corporate gæld. Det er således sjældent investorer med aktiemandater, som investerer i hybrid kernekapital. Hos de store banker overalt i Europa, er det således disses afdelinger for "Debt Capital Markets", som håndterer gældsudstedelser og dermed også hybrid kernekapital. Tilsvarende gælder for de investeringsforeninger, som foretager investeringer i Hybrid Kernekapital, idet disse ikke investerer via aktieafdelinger. Dette understøtter således, at investorerne anser hybrid kernekapital for at være gældsinstrumenter med en løbetid og ikke evigtløbende instrumenter.

Ad b) Værdiansættelse

Det er væsentligt at forstå, at den måde som hybrid kernekapital prisfastsættes på, indebærer, at det allerede i denne proces forudsættes, at der vil ske indfrielse. Det er således helt centralt at holde sig for øje, at det er en helt teoretisk situation, at der ikke skulle ske indfrielse. Al erfaring viser således, at hybrid kernekapital indfries allerede ved den første mulighed herfor - ved First Call. Samtlige udstedelser indeholder en sådan klausul, som i langt de fleste tilfælde faktisk bliver udnyttet af udsteder.

Den formelle manglende udløbsdato, er således i realiteten blot en teoretisk mulighed, som spiller en rolle i forhold til kravene i den finansielle lovgivning med henblik på at sikre såkaldt permanens i kapitalberedskabet.

Med henblik at forstå det finansielle markeds syn på hybrid kernekapital er det nødvendigt at forstå prissætningsmekanismen. Når der således skal udstedes hybrid kernekapital for en finansiel virksomhed, bliver denne prissat ud fra aktuelle markedsforhold. En vigtig (og nødvendig) parameter for prissætningen er, hvor lang løbetid instrumentet forventes at have. I kreditmarkedet har løbetid en pris, og som altovervejende hovedregel stiger prisen med løbetiden på et instrument. Når man prissætter en ny udstedelse, er man derfor nødt til at kende løbetiden - eller antage en forventet løbetid.

På det primære marked prissættes hybrid kernekapital altid med udgangspunkt i, at den indfries ved først mulige lejlighed, oftest First Call. Man taler hermed om, at der anvendes en beregningsteknisk løbetid til First Call. Hvis det f.eks. er X år efter udstedelsen, vil man som en del af markedsundersøgelsen hos investorerne se på markedspriser for andre instrumenter, der har en løbetid på X år; det kan eksempelvis være en Tier 2 udstedt af samme udsteder - og så tillægge et spænd mellem de to instrumenter.

Prisfastsættelsesmekanismen - anvendt af investorerne - ved udstedelse af hybrid kernekapital understøtter dermed ikke alene, at instrumentet rent faktisk har en løbetid, men understøtter tillige, at denne løbetid forventes at udløbe (allerede) ved First Call.

Ad c) Incitament til tidlig indfrielse

Lov om finansiel virksomhed giver ikke som sådan mulighed for, at der udadtil signaleres et incitament til tidlig indfrielse og at udsteder ikke må forpligte sig direkte til tidlig indfrielse.

På trods heraf eksisterer der qua ovenstående alligevel et kraftigt incitament for Udsteder til at gøre brug af retten til indfrielse ved First Call. Dette hænger nøje sammen med måden, hvorpå Kapitalbeviserne bliver prisfastsat på udstedelsestidspunktet, hvor det netop forudsættes, at de indfries ved First Call (den første mulighed for indfrielse, medmindre der foreligger særlige omstændigheder).

På det tidspunkt, hvor First Call indtræder (X år efter udstedelsen for Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3) er kreditmarkedet typisk et andet sted end på udstedelsestidspunktet. Markedet kan være blevet dyrere såvel som billigere i forhold til en ny udstedelse af hybrid kernekapital. Uanset dette, anses det af markedet for uacceptabelt, hvis udsteder ikke udnytter sin ret til indfrielse ved First Call, når udsteder har tilladelse hertil fra den finansielle tilsynsmyndighed. I sådanne situationer vil markedet reagere meget negativt, idet man som investor vil føle sig "snydt" eftersom de forudsætninger, der blev brugt ved prissætningen (og dermed kursen og renten), har vist sig at være forkerte. Selv i de situationer, hvor en refinansiering ikke er attraktiv, fordi det vil være dyrere at indfri den eksisterende hybride kernekapital og refinansiere denne med et nyt instrument - i stedet for blot at undlade at indfri den eksisterende - udgør denne eksisterende markedsforventning om indfrielse ved First Call således et væsentligt incitament til indfrielse.

En undladelse af at udnytte retten til indfrielse ved First Call kan således medføre en såkaldt reputational risk, hvor udsteder vil opnå dyrere finansiering i fremtiden og yderligere kan have svært ved at finde investorer i fremtiden og endda helt miste adgangen til at udstede ny hybrid kernekapital - i det mindste for en periode, grundet manglende tillid i markedet. Den simple årsag hertil er, at det finansielle marked straks reagerer på sådanne bristede forventninger og derfor fremadrettet vil prisfastsætte udstedelser fra samme udsteder ud fra en forventning om, at den forventede løbetid er længere end til First Call. En forlængelse af den forventet løbetid ved prisfastsættelsen kan resultere i en ikke uvæsentlig méromkostning for Udsteder.

Denne mekanisme er blandt andet beskrevet af Danmarks Nationalbank i publikationen: The Information Content in Contingent Convertible Bond Prices, 6. december 2017, nr. 122, hvor det på side 4 anføres, at:

“Maturity: AT1 instruments are required to be perpetual, but - conditional on regulatory approval - they are allowed to be called by the issuer from 5 years after issue. The issuer must have no incentive to redeem, and redemption can only take place after regulatory approval. On the call date, the CoCo coupons are reset to the original spread, and therefore the issuer will only have an incentive to extend the CoCo if they would have to pay a higher spread on a new issue than the one already outstanding or is unable to attract new funding. This implies that investors typically prefer the CoCo to be called at the first call date, cf. the sharp price reaction in Figure 1.1(a). In practice, there is also some reputational risk. If a bank has voluntarily extended a CoCo in the past, it is also likely to do so in the future, and therefore any new issues would be at a higher cost."

Selvom der ved hybrid kernekapital - af regulatoriske årsager - ikke er indsat en rentetrappe eller andet økonomisk incitament til indfrielse i aftalegrundlaget, udgør disse markedsforhold netop et incitament til at indfri Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 ved First Call.

Der er tillige empirisk belæg for dette, idet langt hovedparten af de tidligere udstedelser af hybrid kernekapital er blevet indfriet ved First Call. Dette er tilsvarende den helt klare forventning for Hybrid Kernekapital 1, 2, og 3.

I den finansielle branche er der kendskab til ganske få udstedelser, som ikke er blev indfriet ved First Call. Dette forhold er blevet undersøgt via finansdatabasen Bloomberg vedrørende europæiske udstedelser siden 2012. Heraf fremgår, at der er udstedt 144 hybrid kernekapital instrumenter, som har nået First Call datoen. Heraf er 141 indfriet på First Call, én er indfriet året efter og to er udskudt efter aftale med investorerne.

Til illustration af det kraftige incitament til indfrielse valgte Banco Santander ikke at indfri et instrument i februar 2019, hvilket gav så meget (negativ) omtale, at banken alligevel valgte at indfri primo 2020. På det hjemlige marked er der kendskab til to små udstedelser fra henholdsvis X og X, men disse er ikke repræsentative, idet der i begge tilfælde kun fandtes 1-3 investorer, og at den undladte indfrielse skete efter aftale med investorerne.

Det er således et faktum, at udstedere af hybrid kernekapital både kan indfri og forventes at indfri deres instrumenter ved First Call. Det er således den teoretiske undtagelse, at hybrid kernekapital ikke indfries ved First Call, enten fordi den finansielle tilsynsmyndighed ikke tillader indfrielse, udsteder ikke vælger at udnytte indfrielsesmuligheden (hvilket straffes af markedet) eller hvis det eventuelt ikke er muligt at indfri lånet og refinansiere dette. Når disse situationer - mod forventning - opstår, giver dette dramatiske prisfald på markedet.

Opsamlende er det således Spørgernes vurdering, at uanset Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 ikke har nogen forud fastsat løbetid, antager instrumenterne i enhver henseende karakter af lån, som bl.a. pålægger Udsteder en reel tilbagebetalingsforpligtelse, hvorfor Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 opfylder betingelserne for at udgøre fordringer/gæld i skatteretlig henseende.

Særligt om nedskrivning af renter og hovedstol af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3

Samtlige udstedelser af hybrid kernekapital indeholder nu et såkaldt COCO-element (Contingent Convertible), hvorefter der skal ske en tvungen konvertering til egenkapital eller en nedskrivning af hovedstolen, hvis den egentlige kernekapital i den udstedende finansielle virksomheder falder til under et givet niveau. For Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 er det derfor en betingelse, at Udsteder skal kunne annullere renter samt nedskrive hovedstolen, uden at dette anses for at være misligholdelse. Formålet hermed er, at den hybride kernekapital skal være tabsabsorberende i tilfælde af, at Udsteders kernekapitalprocent falder til under X % (Hybrid Kernekapital 1 og 2) eller X % (Hybrid Kernekapital 3). Dette er naturligvis en situation som hverken Udsteder eller investor forventer kommer til at ske.

Det forhold, at denne situation kan opstå, ændrer ikke ved, at Udsteder af sædvanlige obligationer fortsat er forpligtet til at tilbagebetale den fulde hovedstol enten ved indfrielse eller frivillig likvidation. Tilsvarende gælder, at Udstederne af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 er forpligtede til at tilbagebetale den fulde hovedstol inklusiv påløbne men ikke betalte renter for at kunne indfri Kapitalbeviserne med frigørende virkning, medmindre Udsteder går konkurs eller kernekapitalprocenten falder til under X %/X %.

Konsekvensen af, at hovedstolen på hybrid kernekapital skal nedskrives og renterne annulleres i forbindelse med en såkaldt triggerbegivenhed, kan således sammenlignes med den almindelige kreditrisiko, som følger af investering i obligationer, dog således at kreditbegivenheden indtræder før egentlig konkurs. Denne kreditrisiko afspejles både i det fastlagte kreditspænd samt den egentlige prisfastsættelse af Kernekapitalbeviserne.

Det er Spørgernes opfattelse, at det forhold, at hybrid kernekapital under Finanstilsynets overvågning og kontrol skal nedskrives - på samme vis som under konkurs - i forbindelse med en såkaldt triggerbegivenhed, ikke ændrer ved, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 skal anses for at udgøre fordringer og gæld i skatteretlig henseende. Med andre ord, kan vilkåret om, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 skal helt eller delvist nedskrives i det særlige tilfælde, hvor der opstår en triggerbegivenhed ikke medføre, at Udsteders tilbagebetalingsforpligtelse ikke er reel.

Sammenfattende er det således Spørgernes vurdering, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 antager karakter af lån som udgør fordringer/gæld i skatteretlig henseende.

Skatteministeriets holdning

Uanset ovenstående har Skatteministeren i flere sammenhænge fastholdt, at hybrid kernekapital ikke udgør gæld i skatteretlig henseende, med begrundelsen om, at de almindelige betingelser for at være gæld ikke er opfyldt, idet der efter ministeriets holdning ikke findes nogen retlig forpligtelse til at tilbagebetale gælden samt at forrente denne. Dette synspunkt baseres på den fortolkning (fra Skatteministeriets side), at debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske og at lån normalt er kendetegnet ved, at kreditor har ret til indfrielse på anfordring. Dog skal det ligeledes bemærkes, at Skatteministeriet også har erkendt på et Samrådsmøde, at fortolkningen næppe er juridisk holdbar, jf. herom nedenfor. Denne indrømmelse har ikke indgået i SKM2020.181.SR, og må antages at være af enorm betydning for vurderingen. Skatteministeriet har således med denne klare udtalelse meget tydeligt modsagt sig selv, og i denne henseende måtte indrømme, at der ikke var støtte for de ellers meget håndfaste udtalelser, som blev afgivet under lovbehandlingen.

Diskussionen om dette spørgsmål blev indledt med bilag 71 til lov nr. 457 af 6. juni 2004 (L 60), hvori FSR imødegik den retsopfattelse, at en lovændring skulle være nødvendig for at sikre rentefradragsretten. Til støtte for sin argumentation henviste foreningen til LSRM 1955, 76, hvor en skatteyder som medlem af den romersk-katolske kirke havde skænket et pantebrev til en katolsk stiftelse. Pantebrevet var uopsigeligt, men kunne dog opsiges ved ejerskifte. Skatteyderen blev anset som værende berettiget til rentefradrag. Skatteministeren fastholdt udlægningen af gældende ret i bilag 76 til L 60 og anførte blandt andet om den nævnte afgørelse, at netop opsigelsesadgangen ved ejerskifte medførte, at debitor ikke selv kunne bestemme om gælden (nogensinde) skulle betales. I forlængelse heraf anførte Skatteministeriet atter, at hybrid kernekapital ikke opfylder de almindelige betingelser for at være gæld, idet der ikke findes nogen retlig forpligtelse til at tilbagebetale gælden samt at forrente denne.

Foranlediget af den tvivl, der under lovbehandlingen blev rejst, blev Kammeradvokaten af Skatteministeriet anmodet om at analysere retstilstanden nærmere, jf. bilag 92 til L 60. Konklusionen er, at Skatteministeriets argumentet om, at den manglende faste løbetid kan gøre gældsforpligtelsen illusorisk og reelt ikke-eksisterende som en retlig forpligtelse for debitor, der aldrig kan blive mødt med et krav om indfrielse af gælden, ifølge Kammeradvokaten må tilbagevises. Endvidere anfører Kammeradvokaten i sin redegørelse, at der endvidere ikke forekommer at være nogen tvingende grunde til, at man ikke skulle kunne anerkende hybride kernekapitalsinstrumenter som gæld i skatteretlig henseende.

Skatteministeriet har tilsyneladende været helt uanfægtet af den grundlæggende analyse, som blev udført af Kammeradvokaten og har fastholdt sin fortolkning i forskellige henseender. Grundet eksistensen af særreglerne for finansielle virksomheder og en fornuftig praksis fra Skatterådet for de ikke-finansielle virksomheder, har der blot aldrig været anledning til at anfægte denne fortolkning før nu.

Konklusionerne i Kammeradvokatens notat er fortsat gældende, og må anses for at være yderst centrale for forståelsen af gældende ret. Det er jo således også vanskeligt at forestille sig, at Kammeradvokaten ved en fremtidig sag skulle argumentere direkte mod sin egen tidligere klare analyse.

Hertil kommer, at Skatteministeren i et internt dokument har udtalt sig i overensstemmelse med Kammeradvokatens analyse, jf. Talepapir til brug ved samråd onsdag den 28. april 2004, Skatteudvalget, bilag 101 til L 60. Som baggrund for dette, var Skatteministeren blevet bedt om at redegøre for Kammeradvokatens notat og konsekvenserne heraf, jf. Samrådsspørgsmål H. Det helt centrale i dette talepapir fremgår på side 7, hvor det efter en længere redegørelse for Kammeradvokatens analyse vurderes, om der er behov for at gøre noget for tidligere indkomstår.

Herom udtales følgende:

"…Jeg mener på baggrund af Kammeradvokatens konklusion, at vi næppe vil få noget ud af at genoptage ansættelserne for tidligere år, da de pågældende pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. formentlig vil få medhold i, at der er tale om gæld. Jeg mener derfor, at der ikke bør foretages noget for tidligere år…"

Det kan næppe udtrykkes klarere. Det fremstår således med al tænkelig tydelighed, at også Skatteministeren har været vidende om, at retstilstanden før LL § 6 B var således, at Hybrid Kernekapital (med overvejende sandsynlighed) udgør gæld i skatteretlig henseende. Dette bør da også gøre indtryk på såvel Skattestyrelsen som Skatterådet og har (så vidt vides) ikke være inddraget i andre sager.

Det er således meget vigtigt at holde sig for øje, at netop denne retstilstand er den, der faldes tilbage på i forbindelse med ophævelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, med L 22. Det er således meget uklart af hvilken årsag man i Skatteministeriet, på trods af sin egen tidligere vurdering, fortsat hævder det modsatte i L 22.

Det bør således ikke tillægges nogen retskildeværdi, når Skatteministeriet i Høringsskemaet til L 22 af 2. oktober 2019 besvarer henvendelsen fra Finans Danmark vedrørende Kammeradvokatens oprindelige analyse, med at henvise til Skatteministeriets egne tidligere vurderinger. Der er ikke sket materielle ændringer i skattelovgivningen siden da, hvorfor konklusionerne i Kammeradvokatens redegørelse stadig er et udtryk for Kammeradvokatens udlægning af gældende ret. Det er således decideret vildledende, når Skatteministeriet med henvisning til sine egne bemærkninger, anser det modsatte synspunkt som værende bekræftet, jf. Høringsskemaets side 6.

På trods af Kammeradvokatens konklusion og ministeriets egen konklusion i omtalte talepapir, har Skatteministeriet, som nævnt, fastholdt sin fortolkning i forskellige henseender. Dette ses bl.a. i forbindelse med lovforslag L 199 fremsat 28. marts 2007 vedrørende forslaget om at indføre SDO-lån (særligt Dækkede Obligationer) på realkreditmarkedet i Danmark. Sådanne lån kunne indfries op til 100 år efter udstedelsen, og i visse tilfælde ville der ikke blive afdraget på hovedstolen, men alene betalte renter. I medfør af ændringsforslaget til § 152d i Lov om Finansiel Virksomhed, kunne sådanne lån udstedes uden en fastsat indfrielsesdato. I forbindelse med den politiske aftale om denne type lån, blev det udtalt i bemærkningerne, at der skulle sikres rentefradrag for låntagerne. Baggrunden herfor var, at Skatteministeriet i dettes høringssvar havde udtalt, at der ikke kunne opnås rentefradrag for renter på lån uden en på forhånd aftalt indfrielsesdato, hvis ikke betingelserne i LL § 6 B var opfyldt, hvilket netop ikke var tilfældet med SDO-lån.

Endelig fastholder Skatteministeriet sin meget håndfaste fortolkning i bemærkningerne til L 133 og senest i L 22, i forbindelse med udlægningen af konsekvenserne som følge af ophævelsen af særreglerne i LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5.

Netop baseret på denne håndfaste (og kontinuerlige) udlægning af gældende ret fra Skatteministeriet - som står i modstrid til Kammeradvokatens udførlige redegørelse - har vi med et yderst principielt forhold at gøre, hvor der er skabt yderligere tvivl om den retstilstand, som nu (igen) gælder efter ophævelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5. Endnu mere specielt er det, når Skatteministeriets interne analyse som gengivet ovenfor, med stor klarhed viser, at det også her var vurderingen, at der ikke var støtte for de ellers klare og håndfaste udtalelser som er blevet fremsat, og at skatteydernes forventedes at ville vinde eventuelle retssager om dette spørgsmål.

Der opstår hermed et meget principielt spørgsmål, hvorvidt gentagne udtalelser fra Skatteministeriet i forarbejder til andre love kan føre til, at fortolkningen af andre bestemmelser som følge heraf skal ændres og dermed, at disse vedholdende udtalelser kan komme til at udtrykke gældende ret.

Til dette yderst principielle spørgsmål må det hævdes, at det ikke er udtryk for en korrekt juridisk fremgangsmåde, hvis man mener, at Skatteministeriet med sine kommentarer til LL § 6 B hermed kan ændre fortolkningen af kursgevinstloven i almindelighed og SL § 6e, uden at der er fremsat ændringsforslag til disse regler. Noget sådan er udtryk for forsøg på lovgivning i forarbejderne uden parlamentarisk grundlag, hvilket i den juridiske metodelære anses for at være forbudt, jf. daværende Højesteretsdommer og professor Henrik Zahle: Rettens Kilder, 1999, side 34. Zahle beskriver dette meget rammende således:

"…Et forarbejde må have forbindelse med en lovtekst. Der kan ikke i en lovbemærkning optages kommentarer til andre lovbestemmelser, som lovforslaget ikke angår…."

En tilsvarende udlægning kommer til udtryk hos professor Anders Nørgaard Laursen i TfS 2014, 732, hvor følgende fremgår i en anden retlig kontekst, men som illustrer samme problemstilling:

"… Det er almindelig accepteret i dansk skatteret, at forarbejder, herunder også Skatteministerens svar på spørgsmål under lovens tilblivelse, spiller en betydelig rolle for fortolkningen af loven. Der er imidlertid ingen tvivl om, at Skatteministerens svar kun er det: et fortolkningsbidrag. Det kan således udelukkes, at Skatteministerens udtalelser i sig selv kan skabe hjemmel til rentefradrag. Selvom Skatteministerens udtalelser utvivlsomt kan tillægges vægt ved lovfortolkning, må fortolkningen dog antages at skulle vedrøre den lov, som udtalelsen falder i tilknytning til. Det vil med andre ord sige, at når udtalelsen falder i tilknytning til loven, som gennemfører SEL § 27, stk. 7, så kan udtalelsen kun tillægges vægt ved fortolkningen af denne lov. Skatteministerens svar har derimod ingen retskildemæssig værdi ved fortolkningen af LL § 17 A, stk. 1. SEL § 27, stk. 7, omhandler alene forrentningen af henstandssaldoen, ikke den skattemæssige behandling af disse renter, hvorfor fradragsretten aldrig kan støttes direkte på SEL § 27, stk. 7 - bestemmelsen er ikke formuleret på en måde, så dette resultat kan nås ved fortolkning under inddragelse af Skatteministerens svar…".

Det er således ikke korrekt, når Skattestyrelsen i SKM2020.181.SR ved at henvise til Skatteministeriets egne gentagne udtalelser i L 22 og andre lovforslag, som alle vedrører andre bestemmelser end kursgevinstloven og SL § 6e, hermed mener, at lovgiver klart har tilkendegivet, hvorledes anvendelsesområdet for kursgevinstloven og SL § 6 e er i almindelighed, idet disse regler ikke har været omfattet af de pågældende lovforslag.

Sammenfattende må det dog kunne hævdes, at desuagtet Skatteministeriets håndfaste holdning til gældende ret, er forudsætningen bag indførelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, i det mindste uafklaret og formentlig også fejlagtig og at det ikke er korrekt, når Skattestyrelsen hævder, at lovgiver tydeligt har forholdt sig til fortolkningen af kursgevinstloven og SL § 6e, blot fordi Skatteministeriet gentagne gange har udtalt sig herom i forbindelse med lovændringer af andre lovbestemmelser.

Skatterådets afgørelse i SKM2020.181.SR

Spørgerne er selvsagt bekendt med, at Skatterådet har udtalt sig for ganske nyligt om en udstedelse af et hybridt instrument, som faldt uden for den finansielle lovgivning om hybrid kernekapital, idet Spørgerne i SKM2020.181.SR efter det oplyste ikke faldt indenfor rammerne af de finansielle institutioner, der var omfattet af den nu ophævede LL § 6 B, stk. 1, nr. 2. Til forskel fra den foreliggende anmodning, var der således i SKM2020.181.SR ikke tale om hybrid kernekapital, som kunne omfattes af den nu ophævede specifikke bestemmelse i LL § 6 B.

I sagen blev der spurgt om, hvorvidt Skatterådet kunne bekræfte, at kursgevinster- og tab på et påtænkt instrument ville være omfattet af kursgevinstloven, ligesom der blev spurgt til, hvorvidt renter skulle anses som renteudgifter i skattemæssig henseende.

Skattestyrelsen indstillede, at dette blev besvaret afkræftende. Skattestyrelsen udtalte:

"…Efter Skattestyrelsens opfattelse må det i nærværende sag konstateres, at lovgiver med bemærkningerne til lovforslagene har taget stilling til, at gæld, hvor debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetalingen skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftale forfalder til betaling på kreditors anfordring) - ikke kan anerkendes som gæld i skattemæssig forstand…"

Med denne vurdering, har Skattestyrelsen foretaget den samme vurdering, som Skatteministeriet har gjort i et antal tilfælde. Dette er imidlertid fortsat ikke en korrekt vurdering, og er udtryk for den samme juridiske fejl, som Skatteministeriet har begået, jf. ovenfor. Det er således ikke korrekt, når Skattestyrelsen ved at henvise til Skatteministeriets gentagne udtalelser i L 22 og andre lovforslag, som alle vedrører andre bestemmelser end kursgevinstloven og SL § 6e, hermed mener, at lovgiver klart har tilkendegivet, hvorledes anvendelsesområdet for kursgevinstloven og SL § 6 e er i almindelighed, idet disse regler ikke har været omfattet af de pågældende lovforslag.

Hertil kommer, at Skattestyrelsen i SKM2020.181.SR ikke har foretaget nogen vurdering af, om der evt. kunne foreligge et incitament til førtidsindfrielse. Dette er dog forståeligt, idet Spørgerne efter det offentliggjorte referat ikke inddrog dette spørgsmål. Ikke desto mindre er det yderst relevant at undersøge, og som det fremgår af denne anmodning om bindende svar, foreligger der konkret et stærkt incitament til førtidsindfrielse.

Endelig, har Skattestyrelsen heller ikke inddraget det ovenfor refererede talepapir fra Skatteministeriet i forbindelse med L 60 i 2004, hvor det af dennes vurdering fremgår, om at der i realiteten er tale om gæld, og at skatteyderne efter ministeriets vurdering formentlig ville vinde sagerne for domstolene, hvis spørgsmålet måtte blive ført til doms. Idet Spørgerne ikke har fremlagt dette åbenlyse bevis, kan Skattestyrelsen næppe klandres for ikke at have taget stilling hertil.

På trods af ovenstående afgørelse i SKM2020.181.SR og ikke mindst Skatteministeriets udtalelser, vil det endvidere være muligt at nå en konklusion om, at der konkret foreligger fordringer og gæld, også efter Skatteministeriets vurdering. Det fremgår således af side 9 i Høringsskemaet til L 22, at:

"Det beror således på en konkret vurdering, herunder af de konkrete vilkår for udstedelsen, om der er tale om et gældsforhold eller ej, hvorfor der ikke kan opstilles generelle kriterier for, hvorledes de finansielle virksomheder skal behandles efter en ophævelse."

Om gældende praksis for ikke-finansielle virksomheder

Udover SKM2020.181.SR findes der foreløbigt kun 4 offentliggjorte afgørelser fra Skatterådet, som alle vedrører hybride instrumenter, som er udstedt uden for den finansielle sektor. Til støtte for Spørgernes synspunkt om, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, skal anses for at udgøre fordring/gæld i skattemæssig henseende, henvises endvidere til denne gældende praksis for ikke-finansielle virksomheder.

Det skal dog indledningsvis understreges, at det er Spørgernes vurdering, at der er tale om fordring og gæld allerede efter de almindelige gælds/fordringsbegreber, hvorfor det i princippet ikke burde være nødvendigt at forholde sig til Skatterådets praksis vedrørende ikke-finansielle virksomheder. Det er dog Skatteministeriets opfattelse, at denne praksis skal inddrages ved vurderingen af, hvorvidt der for finansielle virksomheder kan siges at være tale om gæld i henhold til de almindelige regler, jf. Høringsskemaet til L 22, af 2. oktober 2019, side 6, hvor Skatteministeriet bl.a. anfører, at der ikke kan opstilles generelle kriterier for, hvorledes de finansielle virksomheder skal behandles efter en ophævelse. I lyset af en sådan grad af usikkerhed er det derfor oplagt, at Skatterådet tillige anmodes om at forholde sig til dette.

I analysen nedenfor, gøres det dog gældende, at der er tilstrækkelig parallelitet mellem Skatterådets praksis for ikke-finansielle virksomheder og Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3.

For de ikke finansielle virksomheder har der siden indførelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, udviklet sig en praksis hos Skatterådet vedrørende hybrid gæld udstedt af ikke-finansielle virksomheder. Denne praksis har udviklet sig uafhængigt af de særlige bestemmelser i LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5.

Samtlige afgørelser har et udstederperspektiv og fokuserer på, hvorvidt der med de omhandlede låntyper er tale om gæld og dermed fradragsberettigede renter for udsteder. I samtlige afgørelser har Skatterådet fundet, at der var tale om gæld og fradragsberettigede renter for udsteder. Som fremhævet i indledningen til denne anmodning, er Spørgers interesse noget bredere end dette, og det er således afgørende at få afklaret situationen for investorerne.

Den eneste væsentlige forskel på instrumenterne i disse afgørelser og de foreliggende konkrete instrumenter er, at i de ikke-finansielle udstedelser er der tale om 1000-års lån, mens der i denne anmodning er tale om perpetual loans, som i teorien kan løbe uendeligt. Denne forskel bør dog ikke have nogen skattemæssig betydning, idet begge typer af instrumenter bør behandles identisk, ligesom disse i økonomisk henseende også anses som nærmest identiske instrumenter.

I overensstemmelse hermed udtaler Kammeradvokaten i bilag 92, til L 60, s. 7:

"…Hvis man omvendt f.eks. forestiller sig et tilsvarende lån, blot med en fast løbetid på f.eks. flere hundrede år, som dermed principielt ville have opfyldt kravet om en fast løbetid, forekommer det ikke meningsfyldt at lægge afgørende vægt på sondringen mellem fast løbetid og ingen fast løbetid som det udslagsgivende kriterium for, om lånet kan anerkendes som gæld i skattemæssig henseende eller ikke. Det afgørende må være en samlet vurdering af lånets karakter."

Det synes ligeledes lagt til grund i Skatterådets praksis, at det i denne sammenhæng ikke har nogen betydning, om der er tale om lån med en løbetid på 1000-år eller som i denne anmodning er tale om perpetual loans, der i teorien kan løbe uendeligt. Ligeledes ligger det til grund for L 22, at denne praksis efter Skatteministeriets opfattelse skal anvendes ved vurderingen af hybrid kernekapital efter ophævelsen af særreglerne.

SKM2015.293.SR lader til at være den mest centrale afgørelse, idet de øvrige henviser til denne. I sagen udtalte Skat og Skatterådet følgende:

"Det påtænkte obligationslån er opbygget på den måde, at den formelle løbetid er 1.000 år, men der er indbygget en mekanisme i obligationen, der gør, at Spørger har et incitament til at indfri obligationerne i år 2025 og et yderligere incitament til indfrielse i år 2040.

…[…]…

Det er på baggrund af ovenstående SKATs opfattelse, at der efter en samlet konkret vurdering er tale om gæld. Dette må lægges til grund, selvom lånets forfaldstidspunkt er fikseret til om 1.000 år, når der bl.a. henses til vilkårene for obligationsudstedelsen, herunder fastsættelse af forrentning m.v., som indebærer et incitament til indfrielse på forud fastsatte tidligere tidspunkter inden for en overskuelig årrække, samt de konsekvenser m.v. for Spørger det vil have, hvis Spørger vælger ikke at indfri lånene."

Denne linje er fulgt op af Skatterådet i de senere afgørelser i SKM2016.97.SR, SKM 2019.58.SR og SKM 2019.540.SR. Heri henvises som nævnt til SKM2015.293.SR, og det vurderes konkret, om der for udsteder er et tilstrækkeligt incitament til indfrielse af obligationerne, ligesom der anføres en identisk begrundelse i afgørelserne.

I medfør af denne praksis tillægges det således afgørende betydning, hvorvidt der kan siges at bestå et incitament for udsteder til førtidsindfrielse, ved vurderingen af om der foreligger gæld i skatteretlig henseende.

I vurderingen af, hvorvidt der foreligger et incitament for udsteder til (førtids)indfrielse, tages der i Skatterådets praksis stilling til de negative konsekvenser det kan have for udsteder, såfremt der ikke (førtids)indfries, bl.a. i form af:

• Reaktionen i markedet hos investorerne hvis udsteder mod forventning ikke udnytter indfrielsesretten, idet det herefter vil være yderst vanskeligt at udstede en ny obligation på markedsvilkår i fremtiden (markedsregulerende incitament).
• Et ændret renteniveau i markedet ved refinansiering.
• En konkret mulighed for stigning i rentesatsen (rentetrappe).

Det er et betydeligt overlap mellem disse sager og de instrumenter, der ligger til grund for denne anmodning. I sagens natur kan der dog ikke være tale om et fuldstændigt overlap, eftersom det bagvedliggende mål med obligationsudstedelserne tjener varierende formål, som dog i begge tilfælde dækker over et behov for finansiering. Udstedelserne fra de ikke-finansielle virksomheder er begrundet i hensynet til finansiel rating og regnskabsmæssig behandling, mens udstedelser fra finansielle virksomheder typisk skal sikre et tilstrækkeligt kapitalgrundlag og er underlagt detaljeret regulering og tilsyn.

Det er Spørgernes klare opfattelse, at der for de konkrete hybride kernekapitalinstrumenter - Hybrid Kernekapital 1, 2, og 3 - grundet det tidligere beskrevne markedsregulerede incitament, består et tilsvarende incitament til at indfri ved First Call (eller så tidligt som muligt herefter).

I SKM2015.293.SR anfører Skatterådet, at muligheden for suspension af rentebetalingerne ikke har betydning for vurderingen af, hvorvidt der er tale om gæld.

Netop i relation til suspension/annullering af renter, kan udstedelser fra ikke-finansielle virksomheder og finansielle virksomheder ikke fuldstændigt sammenlignes. Dette skyldes, at det for finansiering udstedt som hybrid kernekapital er en betingelse, at Udsteder skal kunne annullere renter uden at dette anses for at være misligholdelse. Uanset at aftalegrundlaget giver Udsteder en ubegrænset ret til at annullere renter på hybrid kernekapital, vil de markedsregulerende incitamentseffekter, som nævnt bevirke, at Udsteders adfærd og beslutninger tilgodeser investorernes interesser i videst muligt omfang. Udstederne af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 vil således kun benytte sig af muligheden for at annullere renter under særlige omstændigheder, der af markedet kan anerkendes, som "gyldige" bortfaldsgrunde. Denne mulighed for at annullere renten bør således ikke sidestilles med en situation, hvor muligheden for at annullere renten anses for at medføre, at bankens/sparekassens ejere får en fortrinsstilling. Dermed bør muligheden for at annullere rentebetalingerne ikke have betydning for vurderingen af, hvorvidt der er tale om gæld.

Ved en nærmere vurdering, er der således betydelige ligheder mellem de instrumenter, som har indgået i den hidtidige praksis og de instrumenter, som er omfattet af denne anmodning om bindende svar. De væsentligste aftalevilkår for instrumenterne i samtlige afgørelser vedrørende udstedelser fra ikke-finansielle virksomheder samt Hybrid Kernekapital 1, 2, og 3 er anført i oversigten i bilag 4.

Sammenfatning

De omhandlede Hybride Kernekapitalsinstrumenter 1, 2 og 3 udgør fordringer/gæld i skattemæssig henseende.

Dermed er det en helt igennem teoretisk situation, at der ikke skulle ske indfrielse. Det giver ganske enkelt ikke mening, at den ubetydelige forskel, at der formelt ikke er fastsat en indfrielsesdato skulle medføre en så betydelig skatteretlig forskel i kvalifikationen og behandlingen af de omhandlede instrumenter.

Skatterådet bedes bekræfte denne opfattelse.

Det er således yderst relevant at holde sig for øje, at det af Skatteministeriets fremførte synspunkt ikke har støtte fra nogen side. Synspunktet synes således at være:

• Uden støtte i civil- og obligationsretten;
• Uden støtte i den øvrige skatteret;
• Uden støtte i retspraksis;
• Uden støtte i den enige skatteretlige teori;
• Uden støtte fra sin egen rådgiver (Kammeradvokaten), som udførligt har analyseret emnet, og konkluderet modsat i et bilag til loven, og
• Uden støtte i sin egen tidligere vurdering, som udtalt i et Samråd i Skatteudvalget i 2004.

Hertil kommer en række øvrige forhold, som tillige burde spille ind:

• Det er den overvejende fortolkning, at renter på perpetual loans anses for at udgøre renter i forhold til anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomster.
• I økonomisk henseende anses værdien på lange lån at være baseret på retten til at modtage en løbende rente og ikke i at modtage hovedstolen retur. Værdien af en tilbagebetaling af hovedstolen mange år ude i fremtiden, er således økonomisk in-signifikant. Derfor findes der ikke noget økonomiske argument for at tillægge en fastsat indfrielsesdato nogen betydning i forhold den skatteretlige vurdering.
• Hvis Skatteministeriet fortolkning er korrekt, medfører det, at det som oprindeligt var tænkt som en lempelse af reglerne, i stedet er blevet til en skærpelse for alle andre, og nu altså også en skærpelse for de finansielle virksomheder.
• Endelig taler reale grunde for, at hybrid kernekapital skal anses som værende gæld. Dette er eksempelvis udtryk af lovgivningsmagten i Lovforslag L 133, af 7. februar 2014, side 78, hvor følgende udtales:

"Kapitalkravene til selskaber i den finansielle sektor kan opfyldes med hybrid kernekapital. Hybrid kernekapital med mulighed for at annullere rentebetalingerne kan medvirke til at sikre en finansielvirksomhed mod konkurs i en situation, med f.eks. store tab på udlån. Jo mere tabsabsorberende den hybride kernekapital er, jo bedre er den til at understøtte de finansielle virksomheders robusthed og dermed den finansielle stabilitet. Dette taler for at hybrid kernekapital skattemæssigt anerkendes som gæld i skattemæssig forstand med fradrag for renteudgifterne"

Baseret på en samlet vurdering af alle ovenstående forhold er det Spørgernes opfattelse, at spørgsmål 1 og spørgsmål 2 besvares med et JA.

Høringssvar fra rådgiver

Vi har modtaget Skattestyrelsens udkast til sagsfremstilling, inklusive Skattestyrelsens foreløbige indstilling til bindende svar, til Skatterådet, dateret 24. marts 2021 og skal hermed på vegne af Spørgerne bringe vores kommentarer.

Vi har ingen kommentarer til Skattestyrelsens sagsfremstilling, og det følgende er således vores kommentarer til Skattestyrelsens udkast til indstilling. Vores kommentarer vedrører navnlig indstillingen til spørgsmål 1-2, idet de øvrige spørgsmål udgør naturligt afledte følger heraf.

1. Generelle kommentarer til Skattestyrelsens indstilling

Indledningsvis skal vi tilkendegive, at vi er helt opmærksomme på, at vi med anmodningen beder Skattestyrelsen og Skatterådet om at fortolke de omhandlede skatteregler på en måde, som er i strid med fortolkningen hos Skatteministeriets departement. Dette erkender vi stiller Skattestyrelsen og Skatterådet i en svær situation.  Men vi har tiltro til, at Skattestyrelsen og Skatterådet er i stand til at håndtere et sådant principielt spørgsmål på selvstændig vis, uden at føle sig bundet af Skatteministeriets holdning. Vi opfordrer således til, at Skattestyrelsen og Skatterådet sætter sig ud over Skatteministeriets beskrivelse af/holdning til gældende ret, uanset hvor mange gange dette er blevet gentaget.

På trods af den megen fokusering på "gæld" i det efterfølgende og i anmodningen, skal vi gøre opmærksom på, at vores ærinde primært handler om, hvorvidt investor har købt en fordring omfattet af kursgevinstloven. Det er således vores opfattelse, at denne sag berører noget helt centralt for skatteområdet og den demokratiske proces, som markant strækker sig ud over området for hybrid kernekapital. Til dette kommer, at vi har med et konkret forhold at gøre, som medfører betydelig usikkerhed og uklarhed for såvel danske investorer i disse fordringer samt formidlere af investeringer heri. Meget er på spil både principielt og konkret, og indførelsen af særregler der oprindeligt var tænkt som et initiativ der skulle skabe klarhed, bliver nu i realiteten det diametralt modsatte med store byrder til følge for Skatteforvaltningen, investorer, udstedere og formidlere. Dertil kommer, at den tolkning der er lagt til grund i udkastet til indstilling, medfører en de facto (utilsigtet) skatteforhøjelse for danske investorer.

Der er tale om en principiel sag, hvor omdrejningspunktet er, hvorvidt det i henhold til den juridiske metodelære er muligt at ændre almindeligt gældende skatteregler, blot ved at lægge en forudsætning vedrørende forståelsen af disse regler til grund for anden lovgivning (fortolkningen af kursgevinstloven, af AFL § 40 og af SL §§4-6). Det vil være højst usædvanligt, hvis Skatteministeriet kan komme igennem med en sådan påvirkning af retstilstanden, uden at de bestemmelser - der er påstået ændret - på noget tidspunkt har været forelagt lovgiver til dennes konkrete godkendelse af sådanne ændringer eller i den mellemliggende periode har været forelagt domstolene til prøvelse. Det må således hævdes, at gældende ret på et område ikke dannes blot ved, at Skatteministeriet anfører en baggrundbeskrivelse under beskrivelsen af gældende ret i et lovforslag på et andet område. Dette udgør således det mest centrale spørgsmål i denne sag.

Det er vores opfattelse, at det ikke blot med henvisning til Skatteministeriets egen beskrivelse kan hævdes, at retstilstanden er afklaret. Der må og skal foretages en reel prøvelse af det materielle spørgsmål, nemlig hvorvidt hybrid kernekapital kan anses for fordringer/gæld i medfør af kursgevinstloven, uden blot at afgøre dette spørgsmål ved på cirkulær vis at henvise til Skatteministeriets forudsætning om retstilstanden vedrørende de almindeligt gældende regler før indførelsen og ophævelsen af særreglerne.  Der faldes tilbage på retstilstanden i medfør af de almindeligt gældende skatteregler, som den var gældende forud for vedtagelsen af særlovgivningen, hvilket vi her refererer til som "baggrundsretten".

En sådan nødvendig, selvstændig og reel analyse synes ikke foretaget af Skattestyrelsen, som i stedet blot henviser til Skatteministeriets beskrivelse af/holdning til gældende ret, hvilket ikke er det samme som at Folketinget konkret har vedtaget dette.  Vi skal derfor gentage vores opfordring til, at Skattestyrelsen reelt foretager en analyse af problemstillingen og retstillingen (uden særreglerne) i stedet for blot at henvise til Skatteministeriets beskrivelser.

Det er ikke som sådan overraskende, at hybrid kernekapital som fænomen giver anledning til en vis juridisk usikkerhed. Det er således åbenlyst, at vi har med et reguleret finansielt instrument at gøre, som (bevidst) befinder sig i området mellem gæld og egenkapital, og som ikke var kendt på tidspunktet for vedtagelsen af statsskatteloven og kursgevinstloven.

Så meget desto mere, må det forventes, at lovgivningsmagten som minimum tilvejebringer tilstrækkelig klarhed og sikker hjemmel på et område med så betydelige økonomiske interesser på spil som dette. Det er lovgivers rolle at ændre reglerne - ikke Skatteministeriets - og det er ganske enkelt ikke rimeligt, at investorer skal bringes i denne situation, blot fordi Skatteministeriets embedsmænd gentagne gange insisterer på en given udlægning af gældende ret i modstrid med de fleste øvrige kilder på området.

Hvis en sådan tilgang anerkendes som almindelig praksis, kan den almindelige lovgivningsproces reelt sættes ud af kraft, og kompetencen kan dermed overlades direkte til embedsværket i stedet for de folkevalgte.

Hvis Skattestyrelsen og Skatterådet uden videre følger en sådan fortolkning og lægger til grund, at den forudsætning Skatteministeriet lægger til grund i alle tilfælde er korrekt - og endda kan ændre en hidtidig fortolkning af almindelige skatteregler, som ikke er en del af lovforslaget - så er demokratiske processer sat ud af kraft. Skatteministeriet kan dermed blot tilkendegive, hvilken retstilstand der ønskes i beskrivelsen af gældende ret, herunder endda regler som ikke omfattes af lovforslaget. Dette er ikke en retsstat værdigt.

Formålet med indførelsen af særreglen i LL § 6 B var jo netop at eliminere den åbenlyse usikkerhed, der bestod på området forud for indførelsen heraf, som bl.a. illustreret ved uenighed mellem Skatteministeriet og Skatteministeriets egen rådgivers juridiske vurdering (Kammeradvokaten). Denne usikkerhed forsvinder ikke blot fordi Skatteministeriet insisterer på en given fortolkning. Hvis der ligger et stærkt politisk ønske om en given retstilstand, så har Skatteministeriets sjældent holdt sig tilbage i forhold til at fremsætte forslag til lovændringer i andre sammenhænge.

Sammenfattende er det derfor vores opfattelse, at:

• Skattestyrelsen forbigår at foretage en reel analyse af om hybrid kernekapital udgør fordring/gæld omfattet af kursgevinstloven, men blot henviser til Skatteministeriets beskrivelse af gældende ret.
• Skattestyrelsen bruger Skatteministeriets beskrivelse til at underkende den reelle usikkerhed om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital, som var hele baggrunden for indførelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5 og citerer kun udvalgte passager.

Dette er særdeles principielt og sagens kerne. Indtil en klar lovgivning er på plads, er Skattestyrelsen nødsaget til at forholde sig konkret til sagens kerne og ikke undvige ved blot at henvise til Skatteministeriet holdning, som netop er stærkt tvivlsom.

I det følgende skal vi fremkomme med nogle konkrete kommentarer til Skattestyrelsens indstilling.

2. Baggrunden for at indføre de særlige bestemmelser i LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5.

Det er hævet over enhver tvivl, at der var usikkerhed om retstilstanden forud for indførelsen af LL § 6B og KGL § 1, stk. 5. Dette er, som nævnt, bl.a. illustreret ved uenigheden mellem Skatteministeriet og Skatteministeriets egen rådgiver (Kammeradvokaten). Særreglerne blev indført for at sikre, at låntager utvivlsomt havde fradrag for renterne. Hele formålet med indførelsen af LL § 6 B/KGL § 1, stk. 5 ved L 60 var således at komme denne usikkerhed til livs.

Skattestyrelsen citerer bl.a. følgende fra L 133 på side 51:

"2.14.4.2. - Baggrunden for forslaget, hvori det anføres, at "gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt."

Men i dette citat udelades den følgende meget væsentlige del, nemlig at (vores fremhævning):

"Reglerne i den finansielle lovgivning om udstedelse af hybrid kernekapital er ændret efter indførelsen af § 6 B i ligningsloven, uden at der er sket en tilsvarende ændring af § 6 B i ligningsloven. Det kan ikke med sikkerhed siges, om de ændrede lånevilkår for udstedelse af hybrid kernekapital betyder, at lån optaget med de nye vilkår opfylder betingelserne for at kunne behandles som gæld i skattemæssig forstand. Med forslaget sikres det, at der er fradragsret for renteudgifter på hybrid kernekapital."

Selv med disse klare indikationer om en uklar retstilstand, synes Skattestyrelsen at bortse herfra i indstillingen, uanset at denne usikkerhed oprindeligt klart fremgik af ovenstående. Skattestyrelsen nedtoner tillige værdien af såvel Kammeradvokatens udførlige analyse samt af Skatteministerens utvetydige udtalelse om emnet i Samråd under ministeransvar (se afsnit 3.1 nedenfor).

I lyset heraf, synes det helt forkert at antage, at denne tvivl skulle være forsvundet, alene på baggrund af Skatteministeriets forsøg på beskrivelse af retstilstanden. Usikkerheden er opstået på ny efter ophævelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5. Det er således retstillingen forud for de to særregler, som er afgørende for besvarelsen (baggrundsretten).

3. Retskildeværdien af Skatteministeriets beskrivelser af gældende ret som forudsætning i et lovforslag, Kammeradvokatens notat samt Skatteministerens udtalelser i Samråd

Det er kendetegnende i indstillingen, at Skattestyrelsen i betydelig grad selektivt forsøger at tale retskildeværdien op af Skatteministeriets forsøg på beskrivelser af gældende ret. Samtidig udfoldes betydelige bestræbelser på helt at nedtone den retskildemæssige betydning af Kammeradvokatens vurdering samt Skatteministerens udtalelser i Samråd, således at der belejligt helt bortses herfra.

3.1. Skatteministeriets beskrivelser af gældende ret som forudsætning i et lovforslag

Skattestyrelsen tillægger Skatteministeriets forsøg på beskrivelser af gældende ret afgørende betydning for den konkrete fortolkning, idet det antages, at disse i sig selv har retskildemæssig værdi. Dog er det noget uklart for os, hvorvidt Skattestyrelsen faktisk mener:

• At disse beskrivelser udgør "allerede gældende ret", fordi Skatteministeriet anfører dette i beskrivelsen af gældende ret, eller
• At disse beskrivelser bliver til gældende ret - og derved en egentlig og bevidst ændring af baggrundsretten ved ophævelsen af særreglerne i LL § 6B og KGL § 1, stk. 5 - ved vedtagelsen af lovforslaget, dvs. derved rækker langt udover selve lovforslaget og hvad der beskrives som foreslået ændret ved lovforslaget.

Skattestyrelsens varierende udsagn fremkommer blandt andet ved nedenstående passager i indstillingen (vores fremhævninger).

Skattestyrelsen anfører på side 50, at:

"Det fremgår af lovforarbejderne til L 60 (FT 2003/04), der indførte særreglerne for hybrid kernekapital mv., at lovforslaget blev fremsat med den forudsætning, at hybrid kernekapital ikke var gæld (jf. ovenstående) og det derfor var nødvendigt at skabe en hjemmel, så det skatteretligt kunne kvalificeres som gæld."

Skattestyrelsen anfører på side 51, at:

"Folketinget har ikke fundet, at der skatteretligt er tale om gæld, medmindre der var særskilt lovgivning, der regulerede dette."

Modsat dette angives det side 47 i indstillingen, at

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ophævelsen af særreglerne skal forstås på den måde, at Folketinget med ophævelsen har ændret i reglerne, så udgangspunktet for hybrid kernekapital, der var omfattet af særreglerne, skatteretligt er, at der ikke er tale om gæld.

Skattestyrelsen anfører samtidig på side 49, at:

"I forbindelse med indførslen af særreglerne i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og stk. 6, samt ligningslovens § 6 B (Lov nr. 457 af 9.juni 2004 - L 60 af 5. november 2003 Forslag til Lov om ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove), indgår der en række forskellige retskilder i fortolkningen. Skattestyrelsen har tillagt lovbemærkningerne og eventuelle efterbemærkninger særlig vægt i fortolkningen, da disse er vedtaget af Folketinget."

Det er således vanskeligt at udlede præcist, hvad Skattestyrelsen egentlig mener der er årsagen til, at Skattestyrelsen tillægger Skatteministeriets udtalelser så betydelig værdi.

Hertil skal vi bemærke, at vedtagelsen af lovforslaget alene vedrører lovforslagets indhold, mens beskrivelsen af gældende ret alene udgør en beskrivelse af Skatteministeriets opfattelse af de faktiske omstændigheder (gældende ret) forud for vedtagelsen af lovforslaget. Disse indgår som en forklaring og forudsætning for de foreslåede ændringer ved lovforslaget. Det er simpelthen ikke korrekt, at baggrundsinformationen, som antydet af Skattestyrelsen, skulle indebære en vedtagelse fra Folketinget om forståelsen af andre retsregler end de konkret omhandlede. Folketinget træffer en beslutning på baggrund af et beslutningsgrundlag og må naturligvis stole på, at Skatteministeriets beskrivelse af gældende ret i bemærkningerne er korrekt og udgør en loyal gengivelse af, hvad domstolene enten er kommet frem til eller måtte forventes at komme frem til (m.a.o. "gældende ret" efter sædvanlig forståelse heraf.).

Endvidere skal til Skattestyrelsens tillagte betydning af "efterbemærkninger" bemærkes følgende.

For det første, er det er særdeles vanskeligt at hævde, at L 22 og ophævelsen af særreglerne udgør efterarbejder til Statsskatteloven, generelt til Kursgevinstloven og sågar også til Afskrivningsloven.

For det andet, er det af helt afgørende betydning at påpege, at efterarbejder som udgangspunkt ikke kan tillægges nogen betydning for domstolenes fortolkning, og at ingen aktør er bundet af efterarbejder, jf. Jens Evald: Retskilderne og den juridiske metode, 2000, p. 60. På skatterettens område har Erik Olsen i SkatteOrientering 1998 Ø1, p. 19 udtalt, at efterfølgende udtalelser, efter at en lov er vedtaget, ikke har nogen egentlig formel kildeværdi. Fra domspraksis findes tillige eksempler, hvorefter domstolen har sat sig ud over den opfattelse som "efterarbejderne" giver udtryk for, jf. eksempelvis UfR 1983.349 H (fra socialrettens område).

Uanset eksistensen af og/eller retskildeværdien af efterarbejder må det fastholdes, at et forarbejde må have forbindelse med en lovtekst og, at der ikke i en lovbemærkning kan optages kommentarer til andre lovbestemmelser, som lovforslaget ikke angår, jf. daværende Højesteretsdommer og professor Henrik Zahle: Rettens Kilder, 1999, side 34 samt professor Anders Nørgaard Laursen i TfS 2014, 732.

Sammenfattende er der tale om en betydelig sammenblanding af (i) at have argumenteret for en forståelse og (ii) det at have lovgivet herom. Skatteministeriets forudsætninger kan jo også konkret vise sig at være forkerte, hvilket endda er meget aktuelt i denne sag.  Det var eksempelvis tillige en forudsætning bag lovforslag L 60, at lovforslaget - ud over statsstøtte vedrørende hensættelsesfradraget for kreditinstitutter - ikke indeholdt EU-retlige aspekter. Dette viste sig heller ikke at være korrekt, da hybrid kernekapital faktisk indebar et (i hvert tilfælde påstået) statsstøtteaspekt og derved væsentlige EU-retlige aspekter (se L 22 2019-20). Det er jo i hvert fald notorisk klart, at Skatteministeriets forudsætninger kan vise sig at være fejlagtige og konkret har været det.

1.1. Betydningen af Kammeradvokatens notat

Som allerede nævnt, forsøger Skattestyrelsen at nedtone betydningen af Kammeradvokatens notat; først med henvisning til ovenstående og dernæst til en ændret regnskabsmæssig behandling.

Det fremgår således på side 50, at (vores fremhævninger):

"Kammeradvokatens notat, der som nævnt var fremlagt som bilag til Folketingets behandling af lovforslaget (L60), ændrede ikke på den forudsætning. Folketinget vedtog L 60 med den nævnte forudsætning og det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der af Folketinget er taget stilling til, hvornår der skatteretligt er tale om gæld."

Og:

"Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at notatet og dets konklusioner ikke blev vedtaget/tiltrådt i forbindelse med Folketingets behandling af lovforslaget om særreglerne. Derimod fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, jf. ovenstående citat, at lovgiver ser praksis (fortolkningen af gældsbegrebet) anderledes end det, der fremgår af notatet. Særreglerne er nødvendige for at sikre en skattemæssig behandling som gæld."

Af samme årsager, som nævnt under afsnit 3.1, kan dette ikke være korrekt. Vi kan samtidig tilføje, at under arbejdet med L 60 blev der bl.a. af FSR rejst tvivl om, hvorvidt Skatteministeriets beskrivelse af retsstillingen var korrekt. Netop af den årsag anmodede Skatteministeriet sin egen rådgiver (Kammeradvokaten) om en vurdering af retstilstanden, som mundede ud i det meget omtalte Notat. Notatet beskriver lovgivers rådgivers vurdering af gældende ret, før særreglerne bliver indført. Notatet er således også en del af forarbejderne for tilblivelsen af særreglerne, som der ikke kan bortses fra. Notatet konkluderer i øvrigt, at der er usikkerhed, men at det er mest sandsynligt, at der er tale om gæld og dermed en fordring for investor.

Desuden tillægger Skattestyrelsen det en betydelig vægt, at der er sket en ændring i den regnskabsmæssige behandling for udsteder.  I regnskabsmæssig henseende behandles hybrid kernekapital således nu som egenkapital, hvorfor dette - efter Skattestyrelsens vurdering - gør, at notatets præmisser er ændret så meget, at det ikke kan anvendes ved en nutidig fortolkning af, hvornår hybrid kernekapital er gæld. Dette må bero på en misforståelse, idet regnskabsreglerne ikke udgør det civilretlige grundlag, som Kammeradvokaten i sit notat tillægger afgørende betydning for, hvad der i skatteretlig henseende udgør gæld.  Det må således fortsat hævdes, at hybrid kernekapital i civilretlig henseende udgør gæld - og dermed en fordring for investor - og at dette udgangspunkt ingenlunde er ændret.

Det må anses for en kraftig overfortolkning af regnskabsreglernes betydning og vi er meget uenige i, at Kammeradvokatens vurdering og den skattemæssige vurdering af, om der består fordring/gæld i så væsentlig grad skulle afhænge af den regnskabsmæssige behandling og indplacering. Som vist nedenfor består der gæld/fordring civilretligt/obligationsretligt og efter vores og Kammeradvokatens vurdering også skatteretligt.

1.2. Betydningen af Skatteministerens udtalelser i Samråd

Som allerede nævnt, forsøger Skattestyrelsen tillige at nedtone betydningen af Skatteministerens orientering af Folketinget om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital.

Det må have formodningen imod sig, at den på tidspunktet siddende Skatteminister har talt usandt, idet Ministrene står til ansvar, herunder strafferetligt, for alt, hvad de foretager sig som minister, såfremt Folketinget modtager urigtige eller vildledende oplysninger eller, hvis ministeren under folketingets behandling af en sag fortier oplysninger, der er af væsentlig betydning for tingets bedømmelse af sagen, jf. ministeransvarlighedslovens § 5, stk. 2

I det mindste udtrykker dette, at der tales med to tunger, når Skatteministeren har udtalt sig i overensstemmelse med Kammeradvokatens analyse, jf. Talepapir til brug ved samråd onsdag den 28. april 2004, Skatteudvalget, bilag 101 til L 60.  Det helt centrale i orienteringen fremgår på side 7, hvor det efter en længere redegørelse for Kammeradvokatens analyse vurderes, om der er behov for at gøre noget for tidligere indkomstår.

Herom udtales følgende, hvilket vi finder grundlag for at gentage (vores fremhævninger):

"Jeg mener på baggrund af Kammeradvokatens konklusion, at vi næppe vil få noget ud af at genoptage ansættelserne for tidligere år, da de pågældende pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. formentlig vil få medhold i, at der er tale om gæld. Jeg mener derfor, at der ikke bør foretages noget for tidligere år…"

Det kan næppe udtrykkes klarere. Det fremstår således med al tænkelig tydelighed, at også Skatteministeren har været vidende om, at retstilstanden før LL § 6 B var således, at Hybrid Kernekapital (med overvejende sandsynlighed) udgør gæld i skatteretlig henseende, og dermed en fordring for investor. Dette bør da også gøre indtryk på såvel Skattestyrelsen som Skatterådet og har (så vidt vides) ikke være inddraget i tidligere sager. Et så væsentligt bidrag, kan ikke blot fejes af banen, som Skattestyrelsen forsøger i indstillingen.

4. Den skatteretlige gældsbegreb

Skattestyrelsen udtaler, at denne ikke er enig i vores fremstilling af gældsbegrebet i skatteretten. Dog skal det for en god ordens skyld bemærkes, at vi ikke alene udtaler os om fordrings-/gældsbegrebet til brug for Statsskatteloven, men i særdeleshed også i forhold til Kursgevinstlovens almindelige anvendelsesområde.

Skattestyrelsen udtaler side 47, at "Gæld" ikke er defineret i lovgivningen og derfor er defineret igennem praksis på området". Dette må vi tillige tilbagevise. Det er således almindeligt antaget, at den obligationsretlige/civilretlige begrebsverden ligger til grund for forståelse af begreberne "fordring" og "gæld" også i skatteretlig henseende, jf. fx Nikolaj Vinther: Civilrettens styring af skatteretten 2004, p. 109, Jane Bolander: Skat ved gældseftergivelse, 1999, p. 23-24, hvor det udtales, de fleste formelle gældsforhold tillige udgør reelle gældsforhold, og at civilretlige proformaaftaler, ikke skal lægges til grund, samt Jakob Bundgaard: Skatteret & Civilret, 2005, p. 1000.

Det afgørende element om eksistensen af "et retligt krav på betaling i form af penge", jf. bemærkningerne til lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L194), understøtter dette og det samme gør de kendetegn, som fremgår af Cirk. no. 134 af 29. juli, 1992, pkt. 4: (1) en juridisk forpligtelse, (2) som er reel og (3) som forpligter låntageren til at tilbagebetale det ydede lån, og (4) med en udveksling af ydelser mellem parterne.

At man så i praksis har skulle tage stilling til et betydeligt antal situationer, hvor der gennem proforma lignende forhold fra skatteydernes side har været forsøgt opnået skattemæssige fordele, er en anden sag, og her har domstolene med rette fundet, at man ikke kan støtte ret på indholdstomme gældsforpligtelser (civilretlige proformaaftaler). Noget sådant anerkendes selvsagt ikke i skatteretlig henseende. Det er dog ikke det samme som at konkludere som Skattestyrelsen, at definitionen af gæld/fordring skulle være defineret i skatteretlig praksis.

Det må således hævdes, at den henvisning til DJV C.B.1.2.1., som Skattestyrelsen foretager, ikke giver støtte for, at der skulle eksistere et særligt skatteretligt fordrings-/gældsbegreb, som afviger fra obligationsretten. Der foreligger således en misforstået opfattelse af gældende ret. Fordrings- og gældsbegrebet vedrører helt centrale obligationsretlige begreber, som i fraværet af egentlige skatteretlige definitioner heraf ikke kan forstås på anden måde end, hvad der fremgår af obligationsretten. Dette følger tillige af Kammeradvokatens udførlige redegørelse herom, som lagde til grund, at skatterettens gælds- og rentebegreb er styret af civilretten (retsfaktum) og at der ikke ses at være særlige skatteretlige forhold der bevirker, at vi fjerner os fra dette udgangspunkt.

Civilretligt er der således intet til hinder for, at der består fordringer/gæld, selvom fordringshaver ikke har ret til at kræve kapitalen tilbagebetalt, jf. bl.a. gældsbrevslovens § 45. Det følger heraf, at gældsbrevsloven bl.a. også omfatter massegældsbreve, som ikke giver fordringshaveren ret til at kræve kapitalen tilbagebetalt.

Eftersom det kan konkluderes, at hybrid kernekapital civilretligt - uden tvivl - må anses for fordringer/gæld, vil dette være udgangspunktet også for den skatteretlige bedømmelse.  Endvidere forekommer der ikke at være nogen tvingende grunde til, at man ikke skulle kunne anerkende hybrid kernekapital som fordringer/gæld i skatteretlig henseende (se afsnit 5 nedenfor).

Vi må endvidere forstå, at Skattestyrelsen ved at påpege, at forudsætningen bag Kammeradvokatens notat er bortfaldet som følge af en ændring i den regnskabsmæssige klassifikation, tillige er af den opfattelse, at dette må påvirke den juridiske analyse af hybrid kernekapital. Dermed synes den regnskabsmæssige behandling at blive betydeligt overfortolket, jf. Jane Bolander i SR-Skat 2021, p. 101 ff (p. 103), som korrekt udtaler, at den regnskabsmæssige behandling ikke har betydning for den juridiske fortolkning.

5. Den konkrete juridiske vurdering i lyset af gældsbegrebet

Vi mener fortsat, at hybrid kernekapital 1, 2 og 3 udgør fordringer/gæld i skatteretlig forstand, da der består en reel tilbagebetalingsforpligtelse. Vi henviser til vores argumentation i anmodningen og vil som supplement hertil tilføje, at administrativ praksis synes at anerkende finansieringsformer som gæld/fordringer, på trods af kreditors manglende mulighed for at bestemme indfrielsestidspunktet. Dette er således kommet til udtryk ved Skatterådets praksis om såkaldte "garantbeviser".

I SKM2009.287.SR og SKM2009.288.SR fandt Skatterådet, at garantbeviser skulle kvalificeres som fordringer omfattet af kursgevinstloven. Dette på trods af at "Ingen garant er forpligtet til at lade garantikapitalen indløse og ingen har krav herpå…". Det fremgår i øvrigt også af Finanstilsynets undersøgelse af sparekassers salg af garantbeviser 2009, at "I de undersøgte sparekassers vedtægter står der typisk, at ingen garant er forpligtet til at lade garantkapitalen indløse helt eller delvist, og ingen garant har krav herpå." Det fremgår tilsvarende af SKM2009.370.SKAT, at garantbeviser udgør en pengefordring, dvs. der består et retligt krav om betaling af et beløb, omfattet af kursgevinstloven.

Hvorfor den manglende fastsatte forfaldstid skulle være afgørende for hybrid kernekapital - men ikke for garantbeviser - synes uforklarlig og uforståelig. Hybrid kernekapital har netop alle låneforholdets sædvanlige karakteristika, bortset fra den manglende fastsatte forfaldstid for debitor. Hertil kommer, at garantbeviser endda står efter hybrid kernekapital i konkursordenen, og at garantkapital tillige kvalificeres som egenkapital i regnskabsmæssig henseende.

Det er spørgers opfattelse, af hybrid kernekapital udgør fordringer/gæld i skattemæssig henseende, uden at skulle opfylde de kriterier der er opstået i den særlige praksis om 1.000-årige lån.

Kun såfremt Skattestyrelsen/Skatterådet er uenige heri, argumenterer vi for, at denne praksis om et væsentligt incitament til førtidsindfrielse også omfatter hybrid kernekapital. Det gøres gældende, at det i denne praksis indeholdte kriterium om væsentligt incitament til førtidsindfrielse ikke skal forstås så snævert, som Skattestyrelsen synes at fremføre. Et incitament til førtidsindfrielse må forstås som et økonomisk incitament. Økonomiske incitamenter forekommer åbenlyst i andre udformninger og på andre tidspunkter end blot ved at kunne konstatere en fastsat simpel opskrivning i prospektet af den nominelle rente (rentetrappe) på udstedelsestidspunktet, uanset at Skatterådet måske ikke endnu konkret har haft anledning til at tage stilling til sådanne andre vilkår.

Der består et væsentligt økonomisk incitament til førtidsindfrielse ved first call for hybrid kernekapital og måske endda stærkere end en simpel rentetrappe. Et økonomisk incitament er i sin essens en økonomisk vurdering. Når det skal vurderes, om der er et økonomisk incitament til at udnytte first call, som ikke er uvæsentligt, så er det en vurdering som primært er båret af hvilke alternative finansieringsmuligheder låntager har på det tidspunkt. Når prisdannelsen i markedet (den lånerente udsteder kan opnå) defineres af en klar markedsforventning om, at udsteder indfrier ved first call, så skaber det et væsentligt økonomisk incitament til at indfri på dette tidspunkt, idet det ellers vil påvirke den rente udstedere kan udstede til fremadrettet markant. At hævde andet udgør en manglende forståelse for den økonomiske virkelighed. Vi skal igen fremhæve, at selvom der ved hybrid kernekapital - af regulatoriske årsager - ikke er indsat en rentetrappe, udgør markedsforholdene netop et væsentligt incitament til at indfri hybrid kernekapital ved First Call. Der er tillige empirisk belæg herfor, idet langt hovedparten af de tidligere udstedelser af hybrid kernekapital er blevet indfriet ved First Call. Dette er tilsvarende den helt klare forventning for Hybrid Kernekapital 1 og 2 som det allerede er sket med Hybrid Kernekapital 3.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 3 og 4

Når det er fastslået, at der er tale om en fordring/gæld i skatteretlig henseende er det dernæst relevant at vurdere, hvorvidt de løbende betalinger for at få finansieringen stillet til rådighed, tillige udgør renter i skattemæssig henseende. Dette er efter Spørgernes opfattelse tilfældet.

Det skatteretlige rentebegreb omfatter i medfør af langvarig domstolspraksis ydelser, der

(1) er vederlag for rådigheden over et pengebeløb (lån),

(2) beror på en (reel) retlig forpligtelse,

(3) beregnes for en given periode som en bestemt procentdel af det i perioden til enhver tid til rådighed stillede nominelle beløb, og

(4) erlægges eller modtages løbende (periodisk).

Dette er formuleret i Den juridiske vejledning afsnit C.A.11.2.1 som følger:

“Hverken statsskatteloven eller anden skattelovgivning indeholder en definition af, hvad renteudgifter er, men praksis har skabt en almindelig rentedefinition. Ved renteudgifter forstås, et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor, beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld, for at stille kapital til disposition. Ved vurderingen af, om renten opfylder rentedefinitionen, lægges der vægt på, at renten fastsættes forud for den renteperiode, som den vedrører. Hvis afkastet først fastsættes efter begyndelsen af den periode den vedrører, er der ikke tale om en renteudgift, men et kurstab."

Det er velkendt, at det skatteretlige rentebegreb er snævert. Man kan i denne henseende fokusere på kravet om, at der skal foreligge en reel retlig forpligtelse. I hidtidig praksis har der på dette område været fokuseret på, hvorvidt kredittiden f.eks. har været ekstraordinær lang eller i øvrigt knyttet til så usikre fremtidige begivenheder, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed. Disse situationer har også typisk fokuseret på interessefællesskaber. Men der har ikke været taget stilling til lån uden aftalt forfaldstid. Kravet om en reel retlig forpligtelse har i Højesteretspraksis særligt spillet en rolle i rene skatteomgåelsesarrangementer uden noget forretningsmæssigt formål, hvor der efter en samlet konkret realitetsbedømmelse af arrangementet ikke har påhvilet den pågældende en reel retlig forpligtelse til at betale låne tilbage, jf. f.eks., Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 6.

Selvom der gælder et snævert rentebegreb i skatteretlig henseende, består der en betydelig binding til, hvorvidt der i civilretlig henseende består gæld.

Idet der med de hybride kernekapitalsinstrumenter er tale om gæld i civilretlig henseende, er der intet som forhindrer, at det løbende vederlag også skal anses for at udgøre renter i skattemæssig forstand. Som det fremgår af rentebestemmelserne i de konkrete aftaler om hybrid kernekapitaler er der således tale om betalinger, der udgør et vederlag for rådigheden over et pengebeløb, som beror på en retlig forpligtelse, som beregnes for en given periode som en bestemt procentdel af lånet, og som erlægges løbende.

Dette har den umiddelbare effekt, at danske investorer vil være skattepligtige af de modtagne renteindtægter, jf. SL § 4. Samtidig vil danske udstedere kunne opnå fradrag herfor, jf. SL § 6a.

Tilsvarende opfattelse følger af Kammeradvokatens redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, hvor det anføres, at der ikke er noget grundlag for at antage, at der skulle eksistere en for skattemyndighederne særlig retsforpligtigende praksis på dette område, som i sig selv forpligter skattemyndighederne til at anerkende eller nægte fradragsret for renter på hybrid kernekapital. Endvidere er det i Kammeradvokatens konklusion a.st. side 9, anført, at (vores understregning):

"…På baggrund af en samlet afvejning af de ovenfor anførte momenter og ikke mindst, fordi forholdet lovgivningsmæssigt betragtes som lån, finder jeg - med den usikkerhed, der følger af, at spørgsmålet skattemæssigt ikke tidligere er vurderet i teori eller praksis - at det ligger indenfor rammerne af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at anse kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid som gæld i skattemæssig henseende, eller i hvert fald som låneforhold, der kan sidestilles med gæld, uanset den ubegrænsede løbetid på lånene. Det er derfor min opfattelse, at renter, der betales af disse instrumenter, må være fradragsberettigede for debitorselskaberne i medfør af statsskatteloven…".

I vurderingen af om der foreligger renter i skatteretlig henseende er det uden betydning, om renten er baseret på en variabel eller fast referencerente, når blot den konkrete rentesats er bestemt forud for den periode renten vedrører. Det forhold, at Hybrid Kernekapital 1 og 3 forrentes med en variabel rente både før og efter First Call og at Hybrid Kernekapital 2 forrentes med en fast rente indtil First Call, hvorefter renteberegningen ændres og baseres på en variabel basisrente, har således ingen betydning i denne henseende.

Endelig kan det indgå i vurderingen, at udsteder af Hybrid Kernekapital kan annullere rentebetalingerne (i praksis alene som følge af kapitaltab eller fald i solvens). Dette forhold er ikke tidligere afklaret i dansk rets- eller administrativ praksis, hvilket også er bekræftet i bemærkningerne til Lov nr. 1124, af 17. februar 2019 (L 133), side 78.

Det er dog Spørgernes opfattelse, at muligheden for annullering ikke spiller nogen afgørende rolle for hverken klassifikationen som gæld eller for klassifikationen som rente i skatteretlig henseende.

Uanset at aftalegrundlaget giver Udsteder en ubegrænset ret til at annullere renter, vil de markedsregulerende incitamentseffekter, som i særdeleshed gælder for finansielle virksomheder, der udsteder hybrid kernekapital, således bevirke, at Udsteders adfærd og beslutninger tilgodeser investorernes interesser i videst muligt omfang.

Det er således Spørgernes opfattelse, at de konkrete rentevilkår, herunder vilkår om annullering knyttet til Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 ikke ændrer på, at der foreligger renter i skatteretlig henseende.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 3 og spørgsmål 4 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 5

Hvis Skatterådet besvarer spørgsmål 2 bekræftende, men alligevel måtte finde, at spørgsmål 4 ikke kan besvares bekræftende, bedes Skatterådet bekræfte, at de løbende kuponbetalinger i et sådant tilfælde behandles som kurstab omfattet af kursgevinstlovens regler for det udstedende selskab.

En sådan situation kunne komme på tale, såfremt det blev fundet, at kuponrenterne ikke kunne anses for at leve op til det snævre skatteretlige rentebegreb. I en sådan situation, er det Spørgernes opfattelse, at man som en helt naturlig følge vil havne i kategorien for kurstab. Det er således almindeligt anerkendt, at den del af det løbende afkast på gæld og fordringer omfattet af kursgevinstloven, som ikke udgør renter, netop anses for at være kursgevinster/kurstab. Dette er eksempelvis beskrevet i Lovforslag L 133 af 7. februar 2014, side 78, hvor det anføres, at såfremt:

".. rentedefinitionen ikke [er] opfyldt, skal betalingen som udgangspunkt skattemæssigt behandles som et kurstab efter reglerne i kursgevinstloven. Dette vil medføre, at fradraget i givet fald skal opgøres og fradrages efter reglerne i kursgevinstloven, som afviger fra reglerne for fradrag for renteudgifter".

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 5 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 6

Det følger af § 4, stk. 3, i Lov nr. 1124 af 19. november 2019 (L 22), at § 2 har virkning for gevinst og tab ved afståelser og indfrielser, der sker fra og med den 1. januar 2020. Fordringer og gæld, som den 31. december 2019 er omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 5 eller 6, anses for afstået og generhvervet henholdsvis for frigjort og genpåtaget den 31. december 2019 til værdien samme dag.

Om baggrunden herfor udtales følgende i bemærkningerne side 7:

"Det foreslås i stk. 3, at lovforslagets § 2 (altså ophævelse af særreglerne) har virkning for gevinst og tab ved afståelser og indfrielser, der sker fra og med den 1. januar 2020. Fordringer og gæld, som den 31. december 2019 er omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, skal anses for afstået og generhvervet henholdsvis for frigjort og genpåtaget den 31. december 2019 til værdien samme dag. Lovforslagets § 2 skal således have virkning for fordringer og gæld, der ved afståelse og indfrielse umiddelbart inden ophævelsen af kursgevinstlovens § 1, stk. 5 eller 6, vil være omfattet af disse bestemmelser, fra og med den 1. januar 2020.".

Grundet formuleringen af denne overgangsregel og de tilhørende bemærkninger, er der ligeledes tvivl om de skattemæssige konsekvenser af ophævelsen af KGL § 1, stk. 5. Eftersom det er Spørgernes opfattelse, at der er meget vægtige argumenter for at besvare spørgsmål 1 og 2 bekræftende for de konkret omhandlede Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, må det være en naturlig følge heraf, at der ej heller indtræder afståelsesbeskatning som følge af overgangsreglen. Det er således Spørgernes opfattelse, at baggrunden for overgangsreglen er, at det konkret forudsættes, at de omhandlede instrumenter ikke længere er omfattet af kursgevinstloven. For de instrumenter, herunder de konkret omhandlede Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 som efter Spørges opfattelse (fortsat) bør være omfattet af kursgevinstlovens regler, bør der ej heller indtræde den retsvirkning som følger af § 4, stk. 3, i lov nr. 1124 af 19. november 2019.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 6 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 7

Ved besvarelsen af spørgsmål 7 bedes det blive lagt til grund, at investor er en fysisk person, der er fuldt skattepligtig til Danmark samt at investor ikke driver næring ved finansiering eller handel med værdipapir.

Kapitalindkomst afgrænses positivt i PSL § 4, stk. 1 og stk. 2, der udtømmende opregner, hvilke indtægter og udgifter, der skal medregnes ved opgørelsen af en skatteyders kapitalindkomst. Det følger af PSL § 4, stk. 1, at kapitalindkomsten omfatter det samlede nettobeløb af de oplistede indtægter og udgifter, herunder eksplicit renteindtægter og -udgifter. Det er på denne baggrund Spørgernes opfattelse, at kuponrenter, der i skatteretlig henseende skal anses for renter, skal medregnes i kapitalindkomsten ved opgørelsen af investors skattepligtige indkomst. Dette er en naturlig følge af en bekræftende besvarelse af de foregående spørgsmål.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 7 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 8

Ved besvarelsen af spørgsmål 8 bedes det blive lagt til grund, at investor er en fysisk person, der er fuldt skattepligtig til Danmark. Det kan endvidere lægges til grund, at investor ikke driver næring ved finansiering eller handel med gæld og fordringer. Det kan endeligt lægges til grund, at investor ikke har eller har haft en indflydelse over Udsteder som omhandlet i ABL § 4.

Kapitalindkomst afgrænses positivt i PSL § 4, stk. 1, og stk. 2, der udtømmende opregner, hvilke indtægter og udgifter, der skal medregnes ved opgørelsen af en skatteyders kapitalindkomst. Det følger af PSL § 4, stk. 1, at kapitalindkomsten omfatter det samlede nettobeløb af de oplistede indtægter og udgifter, gevinster og tab, herunder skattepligtige kursgevinster og fradragsberettigede kurstab efter kursgevinstloven.

Det er således Spørgernes opfattelse, at realiserede kursgevinster og kurstab skal medregnes i kapitalindkomsten ved opgørelsen af investors skattepligtige indkomst.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 8 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 9

Såfremt Skatterådet ikke kan bekræfte, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, for investorerne, anses for en fordring omfattet af kursgevinstloven, er der på ingen måde klarhed over, hvilken skattemæssig behandling en investering i sådan hybrid kernkapital er underlagt. Skatteministeriet har i forbindelse med behandlingen af L 22 udtrykt sig uklart herom, og har tillige i denne henseende bibragt nogle betragtninger, som ikke bør kunne tillægges betydning ved udredelsen af gældende ret. Af denne årsag, er det nødvendigt, med denne anmodning om bindende svar, at opnå klarhed for Spørger og dennes kunder, da det ikke synes muligt at foretage en korrekt selvangivelse på det foreliggende grundlag.

Der er forskellige mulige måder man kunne anskue Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 med henblik på at indplacere sådanne instrumenter under de almindeligt gældende skatteregler. Dette er selvsagt kun en nødvendighed, hvis instrumenterne ikke kan indplaceres i den kategori, hvor de helt naturligt hører hjemme, nemlig i kategorien: fordringer og gæld.

I fravær af kvalifikation, som en fordring, synes den kategori, som efter Spørgernes opfattelse med størst præcision kan rumme Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, at være den særlige bestemmelse i Afskrivningslovens ("AFL") § 40, stk. 2, som også omfatter såkaldte udbyttekontrakter. Selvom denne indplacering i AFL § 40, stk. 2, indikerer, at der er tale om andre immaterielle rettigheder, udgør udbyttekontrakter ikke immaterielle rettigheder i traditionel forstand, men er blot af historiske årsager placeret i AFL § 40, stk. 2, sammen med andre rettighedstyper. Bestemmelsen udgør således en opsamlingsbestemmelse, som tillader investor afskrivningsret på de omfattede rettigheder.

Udbyttekontrakter er ikke defineret i loven, men beskrives som følgende i Den juridisk vejledning C.C.6.4.2.1. (vores understregning):

"Udbyttekontrakt

Ved en udbyttekontrakt forstås enhver kontrakt med ret til løbende indkomst. Dette gælder, uanset om retten til dette er erhvervet i forbindelse med overdragelse af udnyttelsesretten til et formuegode eller i forbindelse med salg mv. af et formuegode.

Bestemmelsen omfatter kun afståelse af retten til en bestående udbyttekontrakt.

Selve stiftelsen mellem de oprindelige parter, er ikke udtryk for overdragelse af en udbytteret. En sådan aftale kan derimod være omfattet af reglerne om løbende ydelser efter LL § 12 B, når der er tale om overdragelse af et aktiv.

…[…]…

Begrebet udbyttekontrakt omfatter andet end kontrakter, der giver ret til en overskudsandel. Kontrakter, der giver ret til

• licensindtægter,
• aftaler om retten til at administrere faste ejendomme,
• aftaler om afløsningssum for løbende ydelser og
• bedækningsbeviser med ret til vederlagsfri bedækning,
• udgør også udbyttekontrakter."

I lyset af denne brede definition, synes det oplagt at undersøge, om hybride kernekapitalsinstrumenter kan indplaceres under denne begrebsdannelse, hvis der ikke kan være tale om en fordring.

Der blev netop spurgt til dette forhold under høringsprocessen til L 22, hvor Skatteministeren blev bedt om at bekræfte, at hybrid kernekapital kunne anses som værende udbyttekontrakter. Til dette svarede Skatteministeren i svar på spørgsmål 1 til Skatteudvalget (vores understregning):

"Kommentar

Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, indebærer forslaget om ophævelse af ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, at den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital vil skulle bedømmes efter de almindelige regler i skattelovgivningen. Beskatning af udsteder og investor vil herefter som udgangspunkt skulle ske efter reglerne i statsskatteloven. Ved nedskrivning af hybrid kernekapital skal udsteder således beskattes af en gevinst efter statsskattelovens § 4, og ved en eventuel efterfølgende genopskrivning skal spørgsmål om fradragsret for tabet vurderes efter statsskattelovens § 6.

Dette udelukker dog ikke, at hybrid kernekapital efter en konkret vurdering kan være omfattet af et andet regelsæt. Hybrid kernekapital kan imidlertid indeholde vilkår, hvorefter beføjelser, der normalt tilkommer investoren, er tillagt udstederen, f.eks. beslutning om nedskrivning af indskuddet, konvertering af indskuddet til aktier eller annullation af betalinger til investor. Som følge af denne fordeling af rettighederne vil hybrid kernekapital som udgangspunkt ikke kunne indpasses under særreglerne om løbende ydelser omfattet af ligningslovens § 12 B, en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40 eller en finansiel kontrakt omfattet kursgevinstloven."

Som det ses heraf, er det således fortsat muligt efter Skatteministerens opfattelse, at hybrid kernekapital efter en konkret vurdering kan være omfattet af et andet regelsæt end SL §§ 4 og 6. Dette svar udelukker således efter Skatteministerens opfattelse heller ikke, at f.eks. reglerne om udbyttekontrakter kan finde anvendelse.

I lyset af ovenstående definition af en udbyttekontrakt, er det Spørgernes opfattelse, at denne også kan rumme Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, idet disse kontrakter uomtvisteligt giver ejeren en ret til en løbende indtægt i hele kontraktens løbetid. Selvom fænomenet udbyttekontrakter er næsten 80 år gammel, er begrebet fortsat usikkert (se herom Claus Hedegaard Eriksen: Beskatning af immaterielle aktiver, 2007 76-82). Der synes dog ikke at være noget principielt til hinder for en sådan indplacering, og de forhold, som Skatteministeren henviser til i ovenstående svar, savner støtte og hjemmel. Det er således Spørgernes opfattelse, at det forhold, at hybrid kernekapital kan indeholde vilkår, hvorefter beføjelser, der normalt tilkommer investoren, er tillagt udstederen, f.eks. beslutning om nedskrivning af indskuddet, eller annullation af betalinger til investor, ikke påvirker vurderingen af anvendelsesområdet for AFL § 40, stk. 2. Udtalelsen fremstår da også løsrevet. Det må være hævet over enhver tvivl, at en sådan tilgang og sådanne svar, ikke kan eller bør tillægges nogen retskildeværdi ved fortolkningen af AFL § 40, stk. 2, som jo heller ikke var omfattet af lovforslaget. Dette forhold rejser således endnu en gang det principielle spørgsmål, som fremhævet ovenfor, om forbuddet mod lovgivning i forarbejder, og herunder kravet om at bemærkninger i forarbejderne i det mindste skal vedrøre de bestemmelser, som indgår i det pågældende lovforslag.

Det lader til, at Skatteministeriet nærer en vis modvilje mod anvendelse af reglen om udbyttekontrakter. Dette synes at fremgå at ministeriets indlæg i SKM2012.370.SR, om en aftale om køb af en ret til en fremtidig andel i en koncerns omsætning. I denne sag udtalte Skatteministeriet, at der konkret ikke var tale om en udbyttekontrakt, idet der i stedet var tale om et udlån. Skatteministeriet anlægger også den betragtning, at der ved en udbyttekontrakt skal være tale om overdragelse af et aktiv. Noget sådant har dog ikke støtte i definitionen i Den juridiske vejledning.

Sagen viser også, at afgrænsningen mellem udbyttekontrakter og lån er vanskelig og ikke altid klar. I foreliggende anmodning er forholdet det omvendte, idet Skatteministeriet ikke anser hybrid kernekapital som værende fordring/gæld.

Det er således Spørgernes opfattelse, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 må anses som værende udbyttekontrakter i skattemæssig henseende, med den konsekvens, at instrumenterne er omfattet af AFL § 40, stk. 2, og at der således kan foretages afskrivning heraf hos investor.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 9 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 10

Ved besvarelsen af spørgsmål 10 bedes lagt til grund, at investor er en fysisk person, der er fuldt skattepligtig til Danmark, samt at investor ikke driver næring ved finansiering eller handel med værdipapir.

SL § 4 afgrænser som bekendt indkomstbegrebet i dansk skatteret således, at indkomst oppebåret i løbet af indkomståret som udgangspunkt skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog ikke fortjeneste og tab, der konstateres ved salg af den skattepligtiges formuegoder, jf. SL § 5, stk. 1, litra a. Såfremt formuegodet er erhvervet i nærings- eller spekulationsøjemed skal eventuelle gevinster og tab ved afståelse af formuegoder dog alligevel medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det fremgår af lovbemærkningerne til § 1 i L 22, at eventuelle gevinster og tab på hybrid kernekapital m.v. efter Skatteministeriets opfattelse vil skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler, hvilket, for så vidt angår kreditor vil betyde reglerne i SL § 5, stk. 1, litra a.

Det er Spørgernes opfattelse, at Skatteministeriet med sin udtalelse i forbindelse med ophævelsen af LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, ikke kan påvirke fortolkningen af SL § 5, stk.1, litra a, (som ikke var en del af lovforslaget), og at der derfor ønskes Skatterådets stillingtagen til, hvorvidt der konkret kan siges at være tale om spekulation.

Ved spekulation forstås, at det omhandlede aktiv - på erhvervelsestidspunktet - er erhvervet med det formål at opnå fortjeneste ved videresalg - ikke som led i en systematisk handel med aktiver af den pågældende type, men ved en enkeltstående disposition.

Selvom en sådan vurdering af skatteyders hensigt, er en subjektiv vurdering, er der i praksis lagt vægt på objektive omstændigheder ved købet, herunder arten, anvendelsesmulighederne og samlerværdien af det anskaffede aktiv. Der har endvidere været lagt vægt på omstændighederne efter købet således, at et hurtigt salg, uudnyttede anvendelsesmuligheder, samt salg med betydelig fortjeneste bestyrker formodningen for, at erhvervelsen af aktivet er sket i spekulationsøjemed. Der kan henvises til UfR1974.353H og UfR1980.121H vedrørende ikke udnyttede anvendelsesmuligheder; UfR1950.120H, UfR1952.701H, UfR1979.979H hvor det blev tillagt betydning, hvorvidt skatteyderen havde haft en forventning, om at det erhvervede aktiv ville stige i værdi; UfR1921.113H, UfR1950.120H og UfR1976.474H, hvor retten fremhævede den betydelige gevinst skatteyder havde opnået; UfR1921.113H og UfR1979.979H hvor en relativ kort ejerskabstid indikerede, at aktivet var erhvervet i spekulationsøjemed; UfR1921.113H og UfR1979.979H, hvor købsprisens størrelse i forhold til skatteyderens indkomst blev fremhævet som en indikation på spekulationshensigt.

Senest har spekulationsbegrebet været debatteret i relation til gevinst og tab på kryptovalutaer, hvor der i administrativ praksis har været lagt vægt på (se f.eks. SKM2020.85.LSR, SKM2019.67.SR, SKM2018.104.SR, SKM2018.130.SR og SKM2018.288.SR):

• om prisen for den specifikke kryptovaluta har været volatil og/eller gennemsnitligt stigende,
• at der må forventes at være begrænset affektionsværdi ved sådanne kryptovaluta,
• om den specifikke kryptovaluta er let omsættelig,
• den store mediebevågenhed som gevinst og tab på kryptovaluta har været genstand for.

Det skal endelig bemærkes, at det ikke kræves, at hensigten om gevinst ved et senere videresalg udgør det eneste formål eller det primære formål med erhvervelsen af et aktiv for, at det kan anses for at være erhvervet i spekulationsøjemed. Det er tilstrækkeligt, at muligheden for gevinst ved et senere videresalg ikke var uvæsentlig på tidspunktet for erhvervelse af aktivet, se f.eks. UfR1980.24H, UfR1985.749H, UfR1986.308H, UfR1986.639H, SKM2018.104.SR, SKM2018.130.SR og SKM2018.288.SR. Hvorvidt der er tale om spekulation kan ikke være afhængig af viden om, hvorvidt der konkret er opnået gevinst eller tab, men må afhænge af selve muligheden for afkast.

Det er Spørgernes opfattelse, at selvom vurderingen af skatteyders hensigt skal baseres på en konkret vurdering, vil erhvervelsen af hybride kernekapitalsinstrumenter i udgangspunktet skulle anses for at være sket i spekulationsøjemed, hvis der ikke kan anses at være tale om en fordring i henhold til kursgevinstloven eller en udbyttekontrakt i henhold til AFL § 40, stk. 2. Denne opfattelse baseres på, at der ved investeringen i hybride kernekapitalsinstrumenter er tale om investering i let omsættelige aktiver, uden reelle anvendelsesmuligheder eller samlerværdi, ligesom der næppe vil være nogen affektionsværdi forbundet med ejerskabet af de hybride kernekapitalsinstrumenter. Hybride kernekapitalsinstrumenter er således også godt egnet som investeringsobjekter. Det må endvidere formodes, at investorer i hybride kernekapitalsinstrumenter foretager disse investeringer med profit for øje. Et sådant udgangspunkt synes ligeledes at fremgå af lovbemærkningerne til § 1 i L 22 (vores understregning):

"For så vidt angår kreditor vil reglerne i statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, som udgangspunkt finde anvendelse, hvorefter gevinster er skattepligtige og tab er fradragsberettigede, hvis der foreligger spekulation eller næring. For så vidt angår debitor vil eventuelle gevinster skulle behandles efter statsskattelovens § 4, mens fradrag vil skulle behandles efter statsskattelovens § 6."

Relevansen af dette fremgår derved, at Spørgerne af hensyn til en simpel administration og kunderådgivning ønsker at undgå, at der i hvert enkelt tilfælde, hvor der investeres i Hybrid kernekapital skal foretage en konkret undersøgelse af, hvorvidt dette er udtryk for spekulation.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 10 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 11

Ved besvarelsen af spørgsmål 11 bedes lagt til grund, at investor er en fysisk person, der er fuldt skattepligtig til Danmark, samt at investor ikke driver næring ved finansiering eller handel med værdipapir.

På indtægtssiden er personlig indkomst afgrænset negativt i PSL § 3, stk. 1, hvorefter det fremgår, at personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der er skattepligtige og som ikke er kapitalindkomst, aktieindkomst og CFC-indkomst efter PSL §§ 4, 4 a henholdsvis 4 b.

Det er Spørgernes opfattelse, at gevinster ved hybride kernekapitalsinstrumenter ikke kan anses for kapitalindkomst, såfremt gevinsten ikke er omfattet af KGL, jf. PSL § 4, stk. 1, og stk. 2, der udtømmende opregner, hvilke indtægter og udgifter, der skal medregnes ved opgørelsen af en skatteyders kapitalindkomst. Det er endvidere Spørgernes opfattelse, at gevinster ved hybride kernekapitalsinstrumenter ikke kan anses for aktieindkomst eller CFC-indkomst, jf. PSL §§ 4a og 4b.

Hvis Skatterådet måtte finde, at hybrid kernekapital i skattemæssig henseende udgør udbyttekontrakter, vil gevinster og indtægter på sådanne tillige efter Spørgernes vurdering skulle beskattet som personlig indkomst, jf. PSL § 4, 4a og 4b, modsætningsvis.

Samlet er det således Spørgernes opfattelse, at gevinst ved hybride kernekapitalsinstrumenter - såfremt disse ikke kan anses for gældsinstrumenter i skattemæssig henseende - skal medregnes i den personlige indkomst, jf. PSL § 3 og PSL §§ 4, 4a og 4b, modsætningsvis, dog således, at der ikke skal betales arbejdsmarkedsbidrag af en sådan fortjeneste.

På udgiftssiden afgrænses de udgifter, der kan fradrages ved opgørelsen af den personlige indkomst derimod positivt i PSL § 3, stk. 2. Det synes ikke muligt, at realiserede tab ved afståelse af aktiver erhvervet i spekulationsøjemed kan omfattes af de oplistede udgifter i PSL § 3, stk. 2. Endvidere synes det ikke muligt at indeholde et sådan tab i aktieindkomsten eller CFC-indkomsten, jf. PSL §§ 4a og 4b. Det er således Spørgernes opfattelse, at tab realiseret ved afståelse af aktiver erhvervet i spekulationsøjemed alene kan fratrækkes som et ligningsmæssigt fradrag, jf. PSL § 3, stk. 2, modsætningsvis.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 11 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 12

Ved besvarelsen af spørgsmål 12 bedes lagt til grund, at investor er en fysisk person, der er fuldt skattepligtig til Danmark.

Såfremt at kuponrenten, som løbende betalt til investorer i hybride kernekapitalsinstrumenter, ikke kan anses for renter i en skattemæssig sammenhæng, synes en naturlig konsekvens at være, at periodiseringsreglerne i LL §§ 5-5B, ikke finder anvendelse ved opgørelsen af skatteyders skattepligtige indkomst, da det fremgår eksplicit, at bestemmelserne alene vedrører "renter".

Som følge heraf må den skattemæssige behandling følge det almindeligt gældende udgangspunkt, om periodisering i overensstemmelse med retserhvervelsesprincippet, finde anvendelse. Således skal investor først medregne den løbende kuponrente, når investor anses for at have erhvervet endelig ret til kuponrenten.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 12 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 13

Ved besvarelsen af spørgsmål 13 bedes lagt til grund, at investor er en fysisk person, der er fuldt skattepligtig til Danmark.

På indtægtssiden er personlig indkomst afgrænset negativt i PSL § 3, stk. 1, hvorefter det fremgår, at personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der er skattepligtige og som ikke er kapitalindkomst, aktieindkomst og CFC-indkomst efter PSL §§ 4, 4 a og 4 b.

Modsat personlig indkomst afgrænses kapitalindkomst positivt i PSL § 4, stk. 1, og stk. 2, der udtømmende opregner, hvilke indtægter og udgifter, der skal medregnes ved opgørelsen af en skatteyders kapitalindkomst. Det følger af PSL § 4, at kapitalindkomsten omfatter det samlede nettobeløb af de oplistede indtægter og udgifter, gevinster og tab. Det er Spørgernes opfattelse, at såfremt de hybride kernekapitalsinstrumenter ikke kan anses for gældsinstrumenter og kuponrenten i skattemæssig henseende ikke kan anses for en rentelignende ydelse, kan kuponrenten ikke anses for omfattet af de konkrete indtægter oplistet i PSL § 4, stk. 1, og stk. 2, hvorfor kuponrenten ikke skal medregnes den skattepligtige indkomst som kapitalindkomst.

PSL § 4a, afgrænser ligeledes positivt, hvad der skal anses for aktieindkomst, idet bestemmelse udtømmende opregner, hvilke indtægter og udgifter, der skal medregnes ved opgørelsen af en skatteyders aktieindkomst. Det følger af PSL § 4a, at aktieindkomsten omfatter det samlede nettobeløb af de oplistede indtægter og udgifter, gevinster og tab. Det er Spørgernes opfattelse, at kuponrenten ikke kan anses for omfattet af de konkrete indtægter oplistet i PSL § 4a, hvorfor kuponrenten ikke skal medregnes som aktieindkomst ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det er endeligt Spørgernes opfattelse, at kuponrenten ikke kan anses for CFC-indkomst efter reglerne i LL §§ 16 H og 16 I, stk. 6, og 7, jf. PSL § 4b.

Samlet er det således Spørgernes opfattelse, at kuponrenten - såfremt de hybride kernekapitalsinstrumenter ikke kan anses for fordringer/gæld i skattemæssig henseende og kuponrenten ikke i skattemæssig henseende kan anses som en rentelignende ydelse - skal medregnes i den personlige indkomst, jf. PSL § 3 og PSL §§ 4, 4a og 4b modsætningsvis.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 13 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 14

Såfremt Skatterådet ikke kan bekræfte, at det omhandlende hybride kernekapitalinstrument (Hybrid Kernekapital 3) udgør gæld for udsteder, ønskes det afklaret, hvorledes udsteder skattemæssigt skal behandles i forbindelse med selve udstedelsen heraf. Dette har særligt relevans, idet Hybrid Kernekapital 3 nærmer sig First call og dermed potentielt skal refinansieres, ligesom Tax call også er en mulighed.

I bemærkningerne til L 22 udtales følgende om konsekvenserne for udsteder, som følge af ophævelsen af særreglerne i LL § 6 B og KGL § 1, stk. 5, i pkt. 22 samt bemærkningerne til § 1:

"For så vidt angår debitor vil eventuelle gevinster skulle behandles efter statsskattelovens § 4, mens fradrag vil skulle behandles efter statsskattelovens § 6."

Der er ikke med dette udsagn taget stilling til den skattemæssig behandling af udsteder i forbindelse med selve udstedelsen. Finans Danmark bad således Skatteministeriet i forbindelse med høringen af L 22 bekræfte, at finansielle udstedere ikke skal beskattes af udstedelsesprovenuet.

Til dette svarede Skatteministeriet blot, at:

"Hybrid kernekapital kan anses som en mellemting mellem selskabskapital (indskudskapital) og gæld, der som udgangspunkt ikke udløser beskatning hos modtageren. Det udelukker dog ikke, at der efter en konkret vurdering kan foreligge et skattepligtigt tilskud eller gavedisposition."

Endvidere blev Skatteministeren i høringsprocessen bedt om at bekræfte, at der også for udstederen var tale om en "formuegenstand" i medfør af SL § 5, og at provenuet er skattefrit efter SL § 5, herunder SL § 5 c, om indtægter fra optagelse af lån.

Til dette svarende Skatteministeren blot på side 15 i Høringsskemaet:

"Udsteders eventuelle gevinster på den hybride kernekapital m.v., vil skulle behandles efter statsskattelovens § 4. Fradrag for eventuelle tab beror på en fortolkning af statsskattelovens § 6."

Og videre:

"Den hybride kernekapital vil som udgangspunkt være at betragte som et indskud vedrørende kapitalgrundlaget i den udstedende virksomhed. Der henvises endvidere til kommentaren til høringssvaret fra Finans Danmark."

I lyset af den usikkerhed som Skatteministeren også på dette punkt giver anledning til, blev der stillet et opfølgende spørgsmål fra FSR, som bad Skatteministeren om at uddybe, i hvilke situationer der efter en konkret vurdering kan foreligge et skattepligtigt tilskud eller gavedisposition i forhold til udsteder af hybrid kernekapital. I tilknytning til dette spørgsmål blev Skatteministeren således anmodet om bekræfte, at en sådan betragtning - allerede fordi der ikke indbetales nye penge - ikke kan komme på tale i relation til et allerede eksisterende lån, som efter lovforslagets ikrafttrædelsesbestemmelser i skattemæssig henseende skal anses for afstået og generhvervet.

Hertil svarede Skatteministeren:

"Som det ligeledes fremgår af mit svar på L 22 - spørgsmål 1, vil udstedelse af hybrid kernekapital efter en ophævelse af særreglerne i ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, skattemæssigt skulle behandles efter de almindelige regler i skattelovgivningen. Det indebærer, at udstedelse af hybrid kernekapital som udgangspunkt ikke vil udløse beskatning hos udsteder. Dette udelukker dog ikke, at der efter en konkret vurdering kan foreligge et skattepligtigt tilskud eller en gavedisposition i forhold til udsteder af hybrid kernekapital.

Da der skal foretages en konkret vurdering af vilkårene og omstændighederne i øvrigt i forhold til den konkrete udstedelse af hybrid kernekapital, kan der ikke gives en udtømmende beskrivelse af, i hvilke situationer en sådan udstedelse kan medføre tilskudsbeskatning. Det vil tale for, at udstedelsen ikke medfører skattepligt hos udsteder, at hybrid kernekapital er tegnet ved offentligt udbud, at udsteder og investor er uafhængige parter, og at indskudsbeviserne er genstand for sædvanlig omsætning."

Disse svar bibringer desværre ikke den fornødne klarhed og Skatteministeren udtaler sig endnu en gang om fortolkningen af bestemmelser, som end ikke indgår i det konkrete lovforslag, hvorved disse udtalelser selvsagt ikke kan have retskildemæssig værdi vedrørende fortolkningen af reglerne i Statsskatteloven. Skatterådet bedes således bekræfte, at udstedelsen af hybride kernekapitalsinstrumenter - svarende til Hybrid Kernekapital 3 - ikke er skattepligtige for udsteder.

Det er Spørgernes opfattelse, at udstedelsen af hybrid kernekapital behandles i medfør af SL § 5, stk. 1, litra c, hvorefter "de Indtægter, der hidrører fra Kapitalforbrug eller Optagelse af Laan" ikke henregnes til indkomsten.

Der findes ikke nogen nævneværdig vejledning til denne bestemmelse, men en naturlig sproglig forståelse synes klart at kunne rumme optagelse af finansiering gennem hybrid kernekapital.

Spørgerne er derfor ikke enige med Skatteministeriet i, at provenuet ved en udstedelse af hybrid kernekapital kan beskattes i medfør af SL § 4, og et så centralt forhold kan ikke være så løseligt reguleret som tilkendegivet af Skatteministeriet. Skulle man følge Skatteministeriets vurdering, ville der således være tale om et skattepligtig tilskud, hvis ikke der konkret er tale om en situation, hvor indskuddet er skattefritaget i medfør af SL § 5, eller en bestemmelse som SEL § 13, stk. 1, nr. 1, om overkurs. Det giver ganske enkelt ikke mening at tale om en mulig tilskudsbeskatning i forbindelse med udstedelse af hybrid kernekapital, eftersom hybrid kernekapital som absolut hovedregel faktisk tilbagebetales og løbende forrentes.

Idet det således lader til, at Skatteministeriet begrunder den manglende endelige stillingtagen med, at de konkrete vilkår kan variere, beder vi hermed Skatterådet om at bekræfte, at de konkrete vilkår, som findes i Hybrid Kernekapital 3, ikke vil udløse beskatning af Udsteder ved selve udstedelsen (herunder ved den af Skatteministeriet forudsatte afståelse og generhvervelse per 1. januar 2020).

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 14 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 15

Hvis Skatterådet ikke kan bekræfte, at hybrid kernekapital udgør gæld for udsteder, er det yderligere relevant at forholde sig til den situation, hvor udsteder kunne opnå en gevinst i forbindelse med indfrielse af instrumenterne, herunder ved First Call eller eventuel nedskrivning af hovedstolen.

Det synes meget spinkelt, hvilke fortolkningsbidrag der findes på dette område. Skatteministeren udtalte dog herom på side 15 i Høringsskemaet til L 22, at:

"Udsteders eventuelle gevinster på den hybride kernekapital m.v., vil skulle behandles efter statsskattelovens § 4. Fradrag for eventuelle tab beror på en fortolkning af statsskattelovens § 6."

I lyset af, at investorerne kan blive omfattet af bestemmelsen om skattefrihed i SL § 5, synes det naturligt, at udsteder også kan havne i denne kategori. Det citerede udsagn fra bemærkningerne til L 22, har ikke som sådan betydning for fortolkningen af reglerne i statsskatteloven, hvilket må afklares gennem retspraksis og ikke gennem senere lovbemærkninger til helt andre bestemmelser. Skatterådet synes da også netop at have accepteret dette ved sit svar i SKM2020.181SR. Heri svaret Skatterådet: "Henset til besvarelsen i spørgsmål 1, hvoraf det fremgår, at Spørgernes kapitalinstrument ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler, skal det løbende vederlag beskattes efter statsskattelovens § 4, mens gevinst og tab på den hybrid kernekapital omfattes af statsskattelovens § 5".

Heraf ses således, at Skatterådet tilsyneladende har tilsluttet sig den fortolkning, at SL § 5, kan finde anvendelse. Svaret giver dog alligevel anledning til en vis tvivl, idet Spørgerne, så vidt ses, spurgte til behandlingen for en udsteder, mens Skatterådets svar også peger i retning af investors forhold ved inddragelsen af SL § 4, og omtalen af renteindtægter.

Det er således også på dette punkt Spørgernes opfattelse, at udstedelsen af hybrid kernekapital behandles i medfør af SL § 5, stk. 1, litra c, hvorefter "de Indtægter, der hidrører fra Kapitalforbrug eller Optagelse af Laan" ikke henregnes til indkomsten.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 15 besvares med et JA.

Spørgernes argumentation vedrørende spørgsmål 16 og 17

Såfremt Skatterådet ikke kan bekræfte, at der for udsteder er tale om gæld med dertil hørende rentebetalinger, er det nødvendigt at opnå klarhed over retsstillingen. Som nævnt ovenfor, har Skatteministeren udtalt at, spørgsmålet om fradrag for eventuelle tab beror på en fortolkning af statsskattelovens § 6, jf. side 15 i Høringsskemaet til L 22. Som det ses, angives ikke, hvorledes denne fortolkning af SL § 6, i givet fald er.

Dette spørgsmål kan rimeligvis behandles sammen med spørgsmålet om den skattemæssige behandling af de løbende kuponrenter, hvis disse ikke skulle kunne anses som renter i skattemæssig henseende. Forud for indførelsen af kursgevinstloven har SL § 6, således udgjort den relevante hjemmel også for fradrag for eventuelle tab på gæld fra et udstederperspektiv, jf. Skattelovrådets udtalelse om Den skattemæssige behandling af afkast af investeringer i finansielle fordringer, Betænkning nr. 1050/1985, s. 114. Idet SL § 6, ikke stiller samme krav til eksistensen af gæld i skatteretlig henseende synes denne bestemmelse at have et bredere anvendelsesområde.

Det er Spørgernes vurdering, at der med hjemmel i SL § 6a, er mulighed for at opnå fradrag for eventuelle tab opstået i forbindelse med indfrielse af hybrid kernekapital, ligesom de løbende kuponrentebetalinger (antaget, at disse ikke i medfør af spørgsmål 4 faktisk kan anses for renter i skattemæssig henseende) tillige kan udgøre driftsomkostninger, jf. SL § 6a.

Det er Spørgernes opfattelse, at der i tidligere retspraksis findes støtte for at kunne indrømme fradrag for omkostningerne forbundet med hybrid kernekapital. Denne kapital udgør således netop en forudsætning for at kunne erhverve, sikre eller vedholde indkomsten i selskabet. Hvis ikke solvensen sikres i regulatorisk henseende, så kan udsteder ikke fortsætte med at operere på markedet for realkredit. At sikre opfyldelse af de lovgivningsmæssigt fastsatte grænser for kernekapital er således en væsentlig forudsætning for udøvelse af (den skattepligtige) virksomhed.

I retspraksis har det således også i andre henseender været accepteret, at selskaber har fradrag for udgifter som umiddelbart vedrørte kapitalgrundlaget, men som havde en veldefineret funktion i forbindelse med den løbende drift heraf. Dette ses således af TfS 1989.47 Ø, hvor det ved retsforlig blev fastslået, at et selskabs honorar til et pengeinstitut for at føre selskabets aktiebog var en fradragsberettiget driftsomkostning.

Tilsvarende fremgår af UfR 1980, s. 712 H (Det Danske Trælastkompagni A/S), hvor Højesteret anerkendte, at selskabet kunne fratrække udgifter til bl.a. den årlige noteringsafgift til Københavns Fondsbørs og til udgifter ved vedtægtsændringer, der var nødvendiggjort af aktieselskabsloven. I sagen fandt Højesteret, at notering på børsen var af en sådan betydning for selskabets status og almindelige omdømme og dermed dets indtjeningsmuligheder, at der var fradrag for de årlige udgifter til noteringen som driftsomkostninger. Hvad angik udgifterne til vedtægtsændringerne fandt Højesteret, at disse alene var foranlediget af den pågældende lovgivning, og at udgifterne under disse omstændigheder måtte anses som fradragsberettigede.

Med støtte heri, er det Spørgernes opfattelse, at udgifterne forbundet med Hybrid Kernekapital 3 tillige må anses som fradragsberettigede driftsomkostninger. Dette skyldes, at ovenstående sager viser, at udgifter, der vedrører en virksomheds kapitalgrundlag, godt kan blive anset for at vedrøre driften.

I denne sag tjener Hybrid Kernekapital 3 således det formål, at en virksomhed skal opfylde de krav som lovgivningen stiller til denne type af virksomheder, og at denne opfyldelse er en forudsætning for fortsat drift. Hertil kommer, at Hybrid Kernekapital 3 er en obligation, som må siges at tjene samme formål som nævnt ovenfor i UfR 1980, s. 712 H.

Dette støttes endvidere af udtalelse i Den juridiske Vejledning 2020 C.C.2.2.1.6., hvoraf det fremgår, at den omstændighed, at en udgift har en umiddelbar forbindelse med et selskabs finansielle grundlag ikke udelukker fradragsret, hvis der i øvrigt foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for dispositionen. Som for driftsomkostninger generelt er det også i disse tilfælde altafgørende, om den driftsmæssige begrundelse falder inden for virksomhedens hidtidige, naturlige rammer.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 16 besvares med et JA.

Spørgerne henstiller således til, at spørgsmål 17 besvares med et JA.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at de omhandlede hybride kernekapitalsinstrumenter (Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3), for investor, udgør pengefordringer i skattemæssig henseende omfattet af kursgevinstlovens regler og at eventuelle gevinster og tab anses for kursgevinster og kurstab i lovens forstand?

Begrundelse

Spørgsmålet i nærværende sag vedrører kapitalinstrumenter, der tidligere var omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og stk. 6, samt ligningslovens § 6 B. Disse regler blev ophævet med virkning fra d. 1. januar 2020.

I kursgevinstlovens § 1 blev følgende ophævet:

"Stk. 5. Pengefordringer, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som andre pengefordringer, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, er opfyldt.

Stk. 6. Gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som anden gæld, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, er opfyldt."

I ligningslovens § 6 B blev følgende ophævet:

"Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst behandles renter, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, som andre renter, uanset at debitor i visse tilfælde kan beslutte, at forrentning bortfalder, og såfremt følgende betingelser er opfyldt:

1) Gældsforholdet skal være fastlagt ved udstedelse af et gældsinstrument. Gælds-instrumenter, der udstedes i papirløs form (dematerialiseret), skal være registreret i en værdipapircentral.

2) Debitor i henhold til gældsinstrumentet skal enten være en stat, et kreditinstitut som omhandlet i artikel 4, stk. 1, nr. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, et fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab hjemmehørende i et land inden for EU/EØS."

Spørger ønsker at få bekræftet, at investorer, der har investeret i de 3 hybride kernekapitalinstrumenter, fortsat har investeret i instrumenter, der er omfattet af kursgevinstlovens § 1 som fordringer.

Ved lov nr. 1124 af 19. november 2019 vedtog Folketinget at ophæve særreglerne for visse kapitalinstrumenter. Særreglerne stod i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og stk. 6, samt ligningslovens § 6 B.

Før ophævelsen af særreglerne var gældende ret ifølge lovforslaget (LFF 2019-10-02 nr. 22) følgende:

"2.1. Gældende ret

Efter gældende ret behandles finansielle udstederes renteudgifter og investorers renteindtægter på hybrid kernekapital (en mellemting mellem gæld og egenkapital) m.v. skattemæssigt som andre renter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 6 B, selvom det underliggende gældsforhold ikke opfylder de almindelige skatteretlige kriterier for, at der er tale om gæld."

Særreglerne i kursgevinstloven havde den virkning, at kapitalinstrumenter, der ikke kunne kvalificeres som gæld efter praksis alligevel var omfattet af kursgevinstloven som gæld/fordringer. Særreglerne var indført for at gøre denne særlige skattemæssige behandling mulig.

Formålet med ophævelsen af særreglerne var følgende:

"1.1. Lovforslagets formål og baggrund

Det foreslås at ophæve regler, som giver finansielle udstedere fradragsret for renteudgifter på såkaldt hybrid kernekapital m.v., uanset at de almindelige skatteretlige regler for, at der er tale om renter, ikke er opfyldt. Med den foreslåede ophævelse vil en eventuel fradragsret for renteudgifter på hybrid kernekapital m.v. bero på de almindelige skatteretlige regler for rentefradrag, hvilket allerede er tilfældet for ikke-finansielle udstedere."

Lovbemærkningerne anføres således, at man efter ophævelsen af særbestemmelserne falder tilbage på de almindelige skatteretlige regler og praksis for klassifikation af gæld/fordringer, som herefter ikke længere er omfattet af kursgevinstloven, da det det underliggende gældsforhold ikke opfylder de skatteretlige kriterier for at blive anset for gæld.

Bemærkningerne svarer til det anførte i Den juridiske vejledning 2021-1 C.B.1.2.1 beskrevet denne praksis som følgende:

"Ad a og b - pengefordringer og gæld

Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene."

For at blive omfattet af kursgevinstloven er det en betingelse, at der foreligger en fordring/gæld.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Folketinget med lovændringen har fjernet hjemlen for at kunne behandle kapitalinstrumenterne omfattet af særreglerne i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og stk. 6, samt ligningslovens § 6 B, som gæld/fordringer og renter skatteretligt.

Spørger gør gældende, at en fortolkning af statsskatteloven kan medføre, at kapitalinstrumenter godt kan være omfattet af gældsbegrebet i statsskatteloven, og at særreglerne er ophævet, og at kapitalinstrumenterne derfor fortsat kan være omfattet af kursgevinstloven, selv om særreglerne er ophævet.

Skattestyrelsen skal hertil indledningsvis bemærke, at Folketinget vedtog loven og i lovforarbejderne hertil har tilkendegivet, at formålet med lovændringen er, at hybrid kerne kapitalinstrumenter omfattet af særreglerne ikke længere skal betragtes som gæld/fordringer og renter skatteretligt, jf. ovenfor.

I f.eks. Skatteministeriets svar til Skatteudvalget 2019-20 - L 22 Bilag 1 - spm. 1 fremgår følgende:

"Kommentar

Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, indebærer forslaget om ophævelse af ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, at den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital vil skulle bedømmes efter de almindelige regler i skattelovgivningen. 

Beskatning af udsteder og investor vil herefter som udgangspunkt skulle ske efter reglerne i statsskatteloven. (…)."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ophævelsen af særreglerne skal forstås på den måde, at Folketinget med ophævelsen har ændret i reglerne, så udgangspunktet for hybrid kernekapital, der var omfattet af særreglerne, skatteretligt er, at der ikke er tale om gæld.

Skattestyrelsen er endvidere ikke enig med den fortolkning af gældsbegrebet i statsskatteloven, der er beskrevet af rådgiver.

Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om en "fordring", skal det vurderes, hvorvidt der er en gældsforpligtelse for udsteder. Hvis der er tale om gæld, vil der tilsvarende være en fordring og disse vil være omfattet af kursgevinstlovens § 1.

Hverken statsskatteloven eller skattelovgivningen i øvrigt indeholder nogen skattemæssig begrebsbestemmelse af "gæld". "Gæld" er derimod blevet defineret igennem praksis på området.

Som tidligere nævnt er der i Den juridiske vejledning C.B.1.2.1 gengivet en definition på en pengefordring. Denne definition er baseret på praksis fra domstolene. Det afgørende i definitionen er, at der er tale om en reel tilbagebetalingsforpligtelse.

Vurderingen af, om tilbagebetalingsforpligtelsen er reel, beror på en konkret vurdering af lånevilkårene. Der må således ikke være forhold i aftalen, der bevirker, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed, fx at kredittiden er ekstraordinær lang, eller at tilbagebetalingen er betinget eller i øvrigt er knyttet til usikre fremtidige begivenheder.

Skatterådet har vurderet dette i f.eks. SKM2019.58.SR og SKM2015.293.SR. I begge sager havde obligationerne en løbetid på 1.000 år. Realiteten i de to afgørelser var, at tilbagebetalingen efter 1.000 år for en investor var teoretisk og derfor ikke blev tillagt vægt.

Det skal dog fremhæves, at der mellem uafhængige parter kan aftales særlige vilkår, der passer til det enkelte gældsforholds parter.

Om Spørgers kapitalinstrumenter er det bl.a. oplyst, at der ikke fastlægges en endelig tilbagebetalingsdato, og at debitor diskretionært kan vælge at annullere rentebetalingerne. I aftalevilkårene indgår desuden nogle ufravigelige omstændigheder, hvorefter rentebetalingerne skal bortfalde. Ved annullering af rentebetalinger bortfalder forpligtelsen til at betale renter permanent.

Det fremgår endvidere af aftalevilkårene, at den udestående gæld under visse omstændigheder skal konverteres til aktier, herunder f.eks. hvis der sker brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke inden tre måneder er genoprettet. Kreditor er dog ikke på noget tidspunkt tildelt en konverteringsret. Der vil også kunne ske en nedskrivning af hovedstolen.

Når der henses til de fremlagte oplysninger, er det Skattestyrelsens opfattelse, at kreditor ikke har et retligt krav på at få de udlånte penge tilbagebetalt. Dette tydeliggøres særligt ved, at kreditor i henhold til aftalevilkårene ikke besidder det fornødne grundlag for at kunne rejse et krav om indfrielse af gælden mod debitor ved en domstol.

Spørger har i sagen gjort gældende, at udstedelsen af hybrid kernekapital er omfattet af praksis for de såkaldte 1000-årige lån, der ses offentliggjort med SKM2019.58.SR og SKM2015.293.SR. I denne praksis fra Skatterådet blev der lagt vægt på, at der i vilkårene på disse 1000 års lån er indbygget en mekanisme, hvorefter forrentningen efter en periode stiger kraftigt og dermed skaber et incitament til indfrielse på et forud fastsat tidligere tidspunkt inden for en overskuelig årrække.

Spørger har bl.a. oplyst følgende om incitament til førtidig indfrielse:

"Lov om finansiel virksomhed giver ikke som sådan mulighed for, at der udadtil signaleres et incitament til tidlig indfrielse og at udsteder ikke må forpligte sig direkte til tidlig indfrielse.

(…)

Selvom der ved hybrid kernekapital - af regulatoriske årsager - ikke er indsat en rentetrappe eller andet økonomisk incitament til indfrielse i aftalegrundlaget, udgør disse markedsforhold netop et incitament til at indfri Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 ved First Call.

(…)"

Det er Skattestyrelsens vurdering, at grunden til, at de 1000-årige lån er blevet sidestillet med gæld, er, at der er indbygget i selve lånet et økonomisk incitament til en førtidig indfrielse. Det økonomiske incitament er således et aftalevilkår.

Det fremgår af det oplyste, at der ikke i selve lånet i nærværende sag er indbygget noget økonomisk incitament til førtidig indfrielse. Det, at "markedet" gerne vil have en førtidig indfrielse, er i sig selv, ikke en tilstrækkelig begrundelse for, at der skatteretligt er tale om gæld.

Hvis udsteder kommer i økonomiske problemer, er der en reel risiko for, at investor ikke får sine penge retur. Hverken hovedstol eller renter. Dette illustreres ved, at for udsteder anses hybrid kernekapital ikke for fremmed kapital, når der skal måles solvensgrad.

De 3 udstedelser af hybrid kernekapital kan derfor ikke være omfattet af praksis fra Skatterådet om 1000-årige lån, da der ikke er et økonomisk incitament til førtidig indfrielse.

I forbindelse med indførslen af særreglerne i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og stk. 6, samt ligningslovens § 6 B (Lov nr. 457 af 9.juni 2004 - L 60 af 5. november 2003 Forslag til Lov om ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove), indgår der en række forskellige retskilder i fortolkningen. Skattestyrelsen har tillagt lovbemærkningerne og eventuelle efterbemærkninger særlig vægt i fortolkningen, da disse er vedtaget af Folketinget.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de hybride instrumenter ikke opfylder betingelserne for at kunne anses for at være gæld. Styrelsen har i den forbindelse bl.a. lagt vægt på lovbemærkningerne til lovforslaget (L60 FT 2003/04), hvor særreglerne oprindeligt blev vedtaget og hvor der står følgende om formålet med særreglerne:

- "Indførelse af regler, der sikrer, at gæld i henhold til visse gældsinstrumenter, der ikke opfylder de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, kan behandles som gæld i skattemæssig henseende."

Under behandlingen af lovforslaget (L60 FT 2003/04)) blev der fremlagt et notat fra Kammeradvokaten dateret 30. marts 2004. Spørger tillægger notatet en særlig retskildemæssig betydning i fortolkning af gældsbegrebet i statsskatteloven på trods af, at notatet strider imod bemærkningerne til lovforslaget. Skattestyrelsen er ikke enig med Spørger i, at et notat fra Kammeradvokaten skulle have særlig retskildemæssig værdi.

Det er korrekt, som Spørger gør gældende, at Kammeradvokaten med den usikkerhed, der fulgte af, at spørgsmålet skattemæssigt ikke tidligere havde været vurderet i teori eller praksis, fandt, at det lå inden for rammerne af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at anse kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid som gæld i skattemæssig henseende. I notatet er det angivet, at der er usikkerhed om resultatet, og at problemet ikke ses at være drøftet i praksis eller teori. Notatet blev for det første ikke fulgt i lovbemærkningerne, tværtimod, og for det andet er forudsætningerne ændret i den efterfølgende periode.

Skattestyrelsen skal fremhæve, at Kammeradvokatens notat blev udarbejdet med den forudsætning, at der på daværende tidspunkt civilretligt ville være tale om gæld.

Det fremgår nu af det oplyste i sagen fra rådgiver, at:

"I regnskabsmæssig henseende behandles hybrid kernekapital nu som egenkapital, men blev tidligere behandlet som fremmedkapital, jf. Orienteringsbrev fra Finanstilsynet om regnskabsaflæggelse for 2015 for kreditinstitutter m.fl., 21. december 2015, s. 9."

Finanstilsynet har på deres hjemmeside under vejledende fortolkninger skrevet følgende i et notat:

Titel "Indregning af overskud i kapitalgrundlaget - institutter, der er omfattet af kapitalkrav i CRR" (opdateret 25. nov. 2020)

"Betaling af rente til hybride kernekapitalinstrumenter, der regnskabsmæssigt bogføres som egenkapital

Hybrid kernekapital er typisk udstedt på vilkår, som medfører regnskabsmæssig indregning som en post under egenkapital i regnskabet. Det betyder, at renteudgifter til den hybride kernekapital ikke udgiftsføres i resultatopgørelsen og derfor ikke er fratrukket det regnskabsmæssige overskud. I stedet er renteudgifterne en del of overskudsdelingen på lige fod med udbytte til aktionærer eller forrentning af garantkapital.

Rentebetalinger, der vedrører den pågældende regnskabsperiode, og som ikke er fratrukket i det regnskabsmæssige overskud, skal fratrækkes som en del af den forventede udlodning, inden overskuddet indregnes i kapitalgrundlaget. Institutterne skal specificere de historiske og forventede renteudgifter på disse instrumenter i anmodningen om tilladelse til indregning af overskud." (Skattestyrelsens understregning)

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er klart, at hybrid kernekapital civilretligt skulle være gæld.

Dette gør efter Skattestyrelsens vurdering, at notatets præmisser er ændret så meget, at det ikke kan anvendes ved en nutidig fortolkning af, hvornår hybrid kernekapital er gæld. Tilsvarende har der efter Kammeradvokatens notat været forhold, som har betydning for fortolkningen af, hvornår der skatteretligt er tale om gæld.

Som følge af en ændring af EU-reglerne for hybrid kernekapital blev der i 2014 fremsat et lovforslag (L 133 af 7. februar 2014). Formålet med denne ændring var at sikre, at hybrid kernekapital fortsat kunne være omfattet af særreglerne i kursgevinstlovens § 1 og ligningslovens § 6 B.

Det fremgår således af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 133 af 7. februar 2014 (Forslag til Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love), pkt. 2.14.4.1. - Gældende ret, at "gæld i henhold til de pågældende gældsinstrumenter ikke opfyldte de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, men at skatteministeren ville fremsætte et lovforslag, der sikrede, at gæld i henhold til disse gældsinstrumenter kunne behandles som gæld i skattemæssig henseende, og at ændringen ville få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

Baggrunden for opfattelsen var, at hvis der ikke er aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales, foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand."

Synspunktet gentages efterfølgende i de almindelige bemærkninger til samme lovforslag L 133, pkt. 2.14.4.2. - Baggrunden for forslaget, hvori det anføres, at "gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt."

Det fremgår af lovforarbejderne til L 60 (FT 2003/04), der indførte særreglerne for hybrid kernekapital mv., at lovforslaget blev fremsat ud fra den opfattelse, at hybrid kernekapital ikke var gæld (jf. ovenstående) og det derfor var nødvendigt at skabe en hjemmel, så det skatteretligt kunne kvalificeres som gæld. Kammeradvokatens notat, der som nævnt var fremlagt som bilag til Folketingets behandling af lovforslaget (L60), ændrede ikke på den forudsætning. Folketinget vedtog L 60 med den nævnte forudsætning og det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Folketinget hermed har forholdt sig til, hvornår der skatteretligt er tale om gæld.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at notatet og dets konklusioner ikke blev vedtaget/tiltrådt i forbindelse med Folketingets behandling af lovforslaget om særreglerne. Derimod fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, jf. ovenstående citat, at lovgiver ser praksis (fortolkningen af gældsbegrebet) anderledes end det, der fremgår af notatet. Særreglerne er nødvendige for at sikre en skattemæssig behandling som gæld.

Senest er synspunktet også kommet til udtryk i de særlige bemærkninger til § 2 til lovforslag L 22 af 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven), idet lovgiver anfører, at "Hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale det beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand.". L 22 blev vedtaget d. 14. november 2019 som lov nr. 1124.

Det fremgår af ovenstående, at Folketinget flere gange efter fremlæggelsen af Kammeradvokatens notat under behandlingen af L 60 (FT 2003/04) har taget stilling til, hvorvidt kapitalinstrumenter uden forfaldstidspunkt er gæld. Folketinget har ikke fundet, at der skatteretligt er tale om gæld, medmindre der var særskilt lovgivning, der regulerede dette.

Spørger henviser også til et talepapir fra den daværende skatteminister i forbindelse med lovforslag L 60 af 5. november 2003. Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at talepapiret ikke er en del af lovforarbejderne, der er tiltrådt af Folketinget. Talepapiret blev lavet til brug ved et samråd d. 28. april 2004 (Talepapir til brug ved samråd onsdag den 28. april 2004, Skatteudvalget, bilag 101 til L 60). Talepapiret medførte ikke ændringer i lovforslaget, og indgår derfor ikke som en del af forarbejderne.

Det skal bemærkes, at allerede i 2002 i forbindelse med L 428 af 6. juni 2002 (L 173) Forslag til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om banker (…)  blev der i de almindelige bemærkningerne skrevet følgende om nye kapitalinstrumenter uden fastsat indfrielsestidspunkt:

"De pågældende kapitalinstrumenter opfylder ikke de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld. Skatteministeren vil dog i næste samling fremsætte et lovforslag, der sikrer, at disse kapitalinstrumenter kan behandles som gæld i skattemæssig henseende. Ændringen vil få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse."

Efter Skattestyrelsens opfattelse må det i nærværende sag konstateres, at lovgiver med bemærkningerne til de citerede lovforslag har taget stilling til, at gæld, hvor debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetalingen skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftale forfalder til betaling på kreditors anfordring) - ikke kan anerkendes som gæld i skattemæssig forstand.

Skattestyrelsen skal bemærke, at Skatterådet i en tilsvarende sag fra 2020 om hybrid kernekapital nåede frem til det samme resultat. Afgørelsen er offentliggjort i SKM2020.181.SR.

Skattestyrelsen har herefter vurderet, hvorvidt en hybrid kernekapital kunne være omfattet af reglerne i kursgevinstlovens § 29, der vedrører finansielle instrumenter.

I Den juridiske vejledning C.B.1.8.1 "Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter" fremgår følgende, om hvornår der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29:

"Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris."

Det fremgår af det oplyste i nærværende sag, at:

"Nedskrivning"

Det er et centralt kendetegn ved nyere hybride kernekapitalsinstrumenter, at hovedstolen skal nedskrives, såfremt en triggerbegivenhed indtræffer, dvs. såfremt Udsteder-koncernens egentlige kernekapitalprocent på et hvilket som helst tidspunkt falder til under X %. Nedskrivningen sker med det beløb, der kræves for at bringe den egentlige kernekapitalprocent op på X %, og reducerer både hovedstolen og påløbne, men endnu ikke betalte renter, ligeligt. Enhver efterfølgende renteopgørelse baseres på den nedskrevne hovedstol.

Udsteder kan diskretionært vælge helt eller delvist at opskrive Kapitalbeviserne, med de restriktioner der følger af Forordningen, dog således, at en sådan opskrivning skal ske pro rata med Udsteders øvrige tabsabsorberende instrumenter (hvis nogen)."

Som det fremgår af det oplyste kan der ske en nedskrivning og efterfølgende en opskrivning af hovedstolen. Dette medfører efter Skattestyrelsens vurdering, at der er væsentlig usikkerhed om prisen, der kan ske indfrielse til og derfor er der ikke tale om en finansiel kontrakt i forhold til kursgevinstlovens § 29.

Skattestyrelsens bemærkninger til høringssvaret fra rådgiver.

I høringssvarets pkt. 2 har rådgiver henvist til en tilføjelse til Skattestyrelsen citat fra lovforslag L 133 af 7. februar 2014.

"Skattestyrelsen citerer bl.a. følgende fra L 133 på side 51:

"2.14.4.2. - Baggrunden for forslaget, hvori det anføres, at "gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt."

Men i dette citat udelades den følgende meget væsentlige del, nemlig at (rådgivers bemærkning og fremhævning):

"Reglerne i den finansielle lovgivning om udstedelse af hybrid kernekapital er ændret efter indførelsen af § 6 B i ligningsloven, uden at der er sket en tilsvarende ændring af § 6 B i ligningsloven. Det kan ikke med sikkerhed siges, om de ændrede lånevilkår for udstedelse af hybrid kernekapital betyder, at lån optaget med de nye vilkår opfylder betingelserne for at kunne behandles som gæld i skattemæssig forstand. Med forslaget sikres det, at der er fradragsret for renteudgifter på hybrid kernekapital.""

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at baggrunden for lovændringen i 2014 var, at der var sket ændringer i den finansielle lovgivning, der gjorde det usikkert, hvorvidt hybrid kernekapital, der var omfattet af særreglerne, fortsat var omfattet af disse regler. Lovforslaget skulle sikre, at hybrid kernekapital fortsat var omfattet af særreglerne og at der ikke skulle foretages en vurdering af hybrid kernekapital i forhold til det skatteretlige gældsbegreb.

Det fremgår af den første del af Skattestyrelsens citat, at skatteretligt er udgangspunkt, at "gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld". Citatet skal efter Skattestyrelsens opfattelse forstås på den måde, at der skal være noget andet i låneforholdet, der gør, at der er tale om gæld. Der blev med lovforslaget ikke ændret på det nævnte udgangspunkt, men alene taget et forbehold for, at der kunne være noget andet i ændringen af de finansielle regler, der gjorde, at der vat tale om gæld.

I Skatterådets praksis vedr. de såkaldte 1.000-årige lån var det netop noget andet, der gjorde, at der var tale om gæld. I denne praksis fra Skatterådet blev der lagt vægt på, at der i vilkårene på disse 1000 års lån er indbygget en mekanisme, hvorefter forrentningen efter en periode stiger kraftigt og dermed skaber et incitament til indfrielse på et forud fastsat tidligere tidspunkt inden for en overskuelig årrække.

I høringssvaret i pkt. 3.1 diskuterer rådgiver betydningen af "efterbemærkninger" og efterarbejder, samt at det vanskeligt at anse, at L 22 og ophævelsen af særreglerne udgør efterarbejder til statsskatteloven, generelt til kursgevinstloven og sågar også til afskrivningsloven.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at i kursgevinstloven, hvori L 22 bl.a. ophævede særreglerne, er en del af fortolkningen af, hvorvidt noget er en gæld/fordring. En ændring af reglerne i kursgevinstloven indgår som en naturlig del af den fortolkning, der skal ske, når det vurderes, hvorvidt der skatteretligt er tale om gæld/fordringer.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at kursgevinstloven og statsskatteloven supplerer hinanden i fortolkningen af, hvorvidt noget er en gæld/fordring. Dette afspejles i, at såfremt noget er en gæld/fordring efter statsskatteloven, så kan det også være omfattet af kursgevinstlovens § 1, og vurderingen af om der foreligger et gælds-/fordringsforhold bør inddrage alle relevante elementer.

Skattestyrelsen er derfor ikke enig i, at lovændringerne i forbindelse med den skatteretlige behandling af hybrid kernekapital ikke kan tillægges vægt, når der skal ske en fortolkning af, om noget er en gæld/fordring.

I høringssvaret i pkt. 3.2 diskuterer rådgiver betydningen af Kammeradvokatens notat.

Skattestyrelsen skal bemærke vedr. den regnskabsmæssige klassifikation, at den indgår som et moment i vurdering af, hvorvidt noget er en gæld/fordring.

Det skal samtidigt fremhæves, at Kammeradvokaten i notatet ikke har forholdt sig til lovgivningen, der indførte reglerne om hybrid kernekapital og de efterfølgende lovændringer.

Notatet bør efter Skattestyrelsens vurdering ikke tillægges en særlig vægt, da der alene er tale om en udtalelse fra en rådgiver for Skatteministeriet, hvor Skatteministeriet dengang ikke var enig i den fortolkning, der fremgår af notatet.

I høringssvarets pkt. 3.3 diskuterer rådgiver, hvad skatteministeren udtalte i forbindelse med indførelsen af reglerne om hybrid kernekapital og betydningen af det.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at skatteministerens talepapir afspejler den usikkerhed, der var på daværende tidspunkt om, hvorvidt hybrid kernekapital kunne klassificeres skatteretligt som gæld. Skatteministeren kunne derfor ikke udtale, at der var tale om gæld eller at ikke var tale om gæld.

I høringssvaret pkt. 4 bemærker rådgiver, at "hybrid kernekapital civilretligt - uden tvivl - må anses for fordringer/gæld". Dette skulle bl.a. have støtte i gældsbrevlovens § 45.

Rådgiver henviser til gældsbrevslovens § 45, der har følgende ordlyd:

"Når et massegældsbrev med rentekuponer ikke giver fordringshaveren ret til at kræve kapitalen tilbagebetalt, forældes fordringen - bortset fra, hvad der følger af § 44 - først, når der er forløbet 3 år efter den rentetermin, til hvilken den sidste af de udgivne rentekuponer er forfaldet til indløsning, uden at der er fremsat krav om nye rentekuponer, og kun, hvis der i de sidste 20 år ikke er fremkommet nogen rentekupon fra dette tidsrum til indløsning."

Det fremgår af Karnov vedr. reglen, at "Bestemmelsen har sigte på de ældre, ikke længere praktiske, uamortisable statsobligationer udstedt i medfør af L 1894 215."

I bemærkningerne til LFF 1937-11-19 nr. 15 Forslag til Lov om Gældsbreve (L 1938-04-13 nr. 146) vedr. § 45 fremgår følgende:

"Den her foreslaaede Regel om, at §§ 1-5 og 7 kun skal anvendes paa nye Gældsbreve, stemmer med de Hovedprincipper, man i Almindelighed lægger til Grund ved Gennemførelsen af nye formueretlige Love. De nævnte Bestemmelser vedrører Forholdet mellem Parterne, og disse kan, hvor Gældsbrevet er udstedt før Lovens Ikrafttræden, have regnet med ældre Rets Regler og derfor have indrettet sig saaledes i Overensstemmelse med disse, at en Anvendelse af de nye Regler vilde volde Ulemper."

Det skal fremhæves, at reglen i gældsbrevsloven (Lovbekendtgørelse 2014-03-31 nr. 333 om gældsbreve) findes i kapitlet med følgende titel:

"VI. Forældelse af massegældsbreve og kuponer"

Skattestyrelsen finder, at det ikke kan udledes af gældsbrevslovens § 45 og bemærkninger hertil, at hybrid kernekapital civilretlig er gæld/fordringer. Skattestyrelsen er derfor ikke enig i, at det civilretligt er "uden tvivl", at hybrid kerne kapital anses for fordringer/gæld.

I høringssvarets pkt. 5 henviser rådgiver til praksis for garantbeviser som argumentation for, at hybrid kernekapital er gæld/fordringer.

Et garantbevis er normalt kendetegnet ved, at det ikke har en udløbsdato og at det forrentes. Dette gør, at der er nogle ligheder mellem garantkapital og hybrid kernekapital.

Rådgiver skriver følgende:

"I SKM2009.287.SR og SKM2009.288.SR fandt Skatterådet, at garantbeviser skulle kvalificeres som fordringer omfattet af kursgevinstloven. Dette på trods af at "Ingen garant er forpligtet til at lade garantikapitalen indløse og ingen har krav herpå…"." Der henvises også til SKM2009.370.SKAT, der er lavet på baggrund af to afgørelser.

Skattestyrelsen skal bemærke vedr. det nævnte citat, at citatets fulde ordlyd er følgende (taget fra SKM2009.287.SR):

"Ingen garant er forpligtet til at lade garantikapitalen indløse og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun forpligtet til at indløse garantikapital, såfremt antallet af stemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kr. og egenkapitalen ikke under kravet i lov om banker og sparekasser, § 21." (Det nævnte kommer fra Sparekassens vedtægter i § 3, stk. 2)

Det er Skattestyrelsens vurdering i den konkrete sag, at der for en ejer af et garantbevis er en ret til at få sit bevis indløst, når der ikke er tale om en undtagelsessituation, der er nævnt i citatet. Det er dette, der gør, at garantbeviser kan anses for at være en fordring for indehaver og en gæld for udsteder. En ejer af hybrid kernekapital har ikke denne ret til indløsning og derfor er hybrid kernekapital ikke sammenlignelig med praksis for garantbeviser.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at høringssvaret ikke ændrer på, at der skatteretligt ikke er tale om gæld.

Skattestyrelsen finder, at der ikke i en skattemæssig forstand er tale om gæld efter statsskatteloven eller kursgevinstloven.

Dette medfører, at investorerne ikke har en fordring omfattet af kursgevinstlovens § 1 og at spørgsmålet skal besvares med et "Nej".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at det omhandlede hybride kernekapitalsinstrument (Hybrid Kernekapital 3), for udsteder, udgør gæld i skattemæssig henseende omfattet af kursgevinstlovens regler og at eventuelle gevinster og tab anses for kursgevinster og kurstab i lovens forstand.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at det hybride kernekapitalinstrument, benævnt nr. 3, er en gæld for udsteder.

Skattestyrelsen skal henvise til sin besvarelse af spørgsmål 1, hvor det er vurderet, at der skatteretligt ikke er tale om en gæld omfattet af statsskatteloven eller kursgevinstloven.

Rådgiver har oplyst følgende om forskellen mellem hybrid kernekapital nr. 1 og 2 i forhold til nr. 3:

"Forskellen fra Hybrid Kernekapital 3 og Hybrid Kernekapital 1 og 2 er hovedsageligt, at Hybrid Kernekapital 3 er en børsnoteret obligationsudstedelse, ligesom renten er baseret på en variabel halvårlig rente i stedet for en variabel kvartalvis rente."

Det er Skattestyrelsens vurdering, at det oplyste, om hybrid kernekapital nr. 3, ikke ændrer på den skatteretlige vurdering i forhold til besvarelsen af spørgsmål 1. Som nævnt er forskellen alene, at der er tale om en børsnotering af udstedelsen og en halvårlig rente i stedet for en kvartalsvis rente.

Skattestyrelsen finder med baggrund i besvarelsen af spørgsmål 1, at der ikke er tale om en gæld for udsteder og at spørgsmålet skal besvares med et "Nej".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at de løbende kuponrenter, for investorer i Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, udgør renteindtægter eller rentelignende indtægter i skattemæssig henseende, som er skattepligtige i henhold til statsskattelovens § 4.

Begrundelse

Spørger ønsker det bekræftet, at det løbende afkast fra udstedelserne af hybrid kernekapital (1, 2 og 3) for investorerne anses for renteindtægter eller rentelignede indtægter, der beskattes efter statsskattelovens § 4.

I Den juridiske vejledning fremgår af "Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.A.11.2.2.1 Retlig forpligtet til at betale renter", at:

"Regel

For at renteudgifter kan fradrages, skal der være en låneaftale, som både indeholder en retlig bindende forpligtigelse til at betale gælden og forrente gælden. Det er en betingelse for fradrag, at dette kan dokumenteres. Reglen om, at renteudgifter skal opfylde visse betingelser for at kunne fradrages, har dannet sig ud fra praksis.

Ved vurderingen af, om der er en reel fordring mod debitor, bliver der bl.a. lagt vægt på, at pligten til at tilbagebetale gælden ikke er knyttet til uvisse fremtidige betingelser.

(…)."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at når der skatteretligt ikke er tale om en gæld for udsteder, jf. besvarelsen af spørgsmål 1 og 2, så er der heller ikke skatteretligt tale om en "renteindtægt" eller en "rentelignende indtægt". Indtægten er dog skattepligtig, blot ikke som renter eller rentelignende indtægt.

Dette medfører, at der skal svares "Nej" til spørgsmålet, da indtægten for investorerne ikke er en rente og den heller ikke kan sidestilles med en rente.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Nej".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder af Hybrid Kernekapital 3, udgør renter eller rentelignende betalinger i skattemæssig henseende, som kan fradrages i henhold til statsskattelovens § 6e.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at udsteder har fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, som en renteudgift for de løbende betalinger til investorerne.

Skattestyrelsen skal henvise til besvarelsen af spørgsmål 3, hvor der ikke var tale om en renteindtægt for investorerne. Tilsvarende gælder for udsteder, at når der ikke skatteretligt er tale om en gæld, så kan der heller ikke være tale om en renteudgift, der kan fradrages efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Skattestyrelsen finder, at spørgsmål 4 skal besvares med et "Nej".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Nej".

Spørgsmål 5

Det ønskes bekræftet, at hvis spørgsmål 4 ikke kan besvares bekræftende, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder af Hybrid Kernekapital 3, udgør kurstab i skattemæssig henseende.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet i forhold hybrid kernekapital udstedelse nr. 3, for udsteder, at denne kan fradrage de løbende betalinger som kurstab efter kursgevinstloven.

Det fremgår af Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 2 vedr. Hybrid Kernekapital 3, at der ikke er tale om "gæld" omfattet af kursgevinstlovens § 1.

Det er en forudsætning for, at der kan være tale om kurstab på gæld efter kursgevinstloven, at der skatteretligt eksisterer en gæld. Som det fremgår af besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 kan den hybride kernekapital ikke klassificeres som gæld efter statsskatteloven eller kursgevinstloven. Dette medfører, at den hybride kernekapital ikke er omfattet af kursgevinstloven og der kan derfor ikke efter denne lov ske fradrag for kurstab på gæld.

Skattestyrelsen finder, at spørgsmål 5 skal besvares med et "Nej".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Nej".

Spørgsmål 6

Det ønskes bekræftet, at hvis spørgsmål 1 og/eller 2 kan besvares bekræftende, at overgangsreglen i § 4, stk. 3, i lov nr. 1124 af 19. november 2019 ikke finder anvendelse.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at overgangsreglen ikke finder anvendelse, såfremt der er svaret bekræftende på spørgsmål 1 og 2.

Skattestyrelsen har indstillet, at der er svares "Nej" til spg. 1 og 2, hvilket medfører, at dette spørgsmål bortfalder.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 6 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 7

Det ønskes bekræftet, at de modtagne kuponrenter af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 for ikke næringsdrivende fysiske personer, som investor, skal anses som kapitalindkomst i skattemæssig henseende.

Begrundelse

Det ønskes bekræftet, at investorerne, når de modtager det løbende afkast, skal beskattes som kapitalindkomst.

Personskattelovens § 4 definerer, hvad der kan klassificeres som kapitalindkomst. Bestemmelsen er udtømmende, hvilket medfører, at indkomst, der ikke er nævnt i bestemmelsen, ikke anses for kapitalindkomst, medmindre der er en særlig lovhenvisning i anden lovgivning.

Følgende fremgår af Den juridiske vejledning C.A.2.2.2 Kapitalindkomst:

"Regel

Kapitalindkomsten opgøres efter reglerne i PSL § 4. Af bestemmelsen fremgår hvilke indtægter og udgifter, der medregnes ved opgørelsen af kapitalindkomsten.

(…)

Bestemmelsen er udtømmende. Det kan dog i anden lov være bestemt, at indtægter og udgifter, der ikke er nævnt i bestemmelsen, skal behandles som kapitalindkomst, fx PBL § 53."

Hybrid kernekapital, der ikke er en fordring/gæld, er ikke nævnt i personskattelovens § 4. Det ses heller ikke nævnt som kapitalindkomst i anden lovgivning.

Henset til, at der ikke er tale om en fordring/gæld omfattet af statsskatteloven eller kursgevinstloven, så vil der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke være tale om kapitalindkomst, da det løbende afkast ikke særskilt er nævnt i personskattelovens § 4 eller i anden lovgivning i relation hertil.

Skattestyrelsen finder, at spørgsmål 7 skal besvares med et "Nej".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 7 besvares med "Nej".

Spørgsmål 8

Det ønskes bekræftet, at de realiserede kursgevinster og kurstab af Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 for ikke næringsdrivende fysiske personer, som investor, skal anses for kapitalindkomst i skattemæssig henseende.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at fysiske personer (ikke næringsdrivende personer), der investerer i Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3, skal beskattes af en realiseret kursgevinst eller kurstab som en kapitalindkomst.

Skattestyrelsen skal henvise til besvarelsen af spørgsmål 7.

Skattestyrelsen finder som i besvarelsen af spørgsmål 7, at der skal svares "Nej", da der ikke er tale om en fordring/gæld omfattet af statsskatteloven eller kursgevinstloven.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 8 besvares med "Nej".

Spørgsmål 9

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 1 ikke kan besvares bekræftende, at Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 for investor skal anses for at udgøre en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40, stk. 2.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet for investorerne, at hvis de 3 udstedelser af hybrid kernekapital ikke er fordringer omfattet af kursgevinstloven eller statsskatteloven, så er der tale om en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40, stk. 2.

Ved en udbyttekontrakt forstås efter Den juridiske vejledning C.C.6.4.2.1 "Andre immaterielle rettigheder":

"Udbyttekontrakt

Ved en udbyttekontrakt forstås enhver kontrakt med ret til løbende indkomst. Dette gælder, uanset om retten til dette er erhvervet i forbindelse med overdragelse af udnyttelsesretten til et formuegode eller i forbindelse med salg mv. af et formuegode."

(…)

Begrebet udbyttekontrakt omfatter andet end kontrakter, der giver ret til en overskudsandel. Kontrakter, der giver ret til

• licensindtægter,
• aftaler om retten til at administrere faste ejendomme,
• aftaler om afløsningssum for løbende ydelser og
• bedækningsbeviser med ret til vederlagsfri bedækning,

udgør også udbyttekontrakter."

Som det fremgår af ovenstående skal der være tale om en ret til en indtægt. Hvor investor har retten til indtægten.

Det fremgår af det oplyste, at udsteder har bevaret særlige rettigheder som f.eks. beslutning om nedskrivning af indskuddet, konvertering af indskuddet til aktier eller annullation af betalinger til investor. Dette gør, at den hybride kernekapital ikke kan klassificeres som en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40, da der ikke er erhvervet endelig ret til indtægten.

I forbindelse med behandlingen af L 22 (FT 2019/20) Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven ses der taget stilling til, hvorvidt hybrid kernekapital kunne være omfattet af ligningslovens § 12 B, afskrivningslovens § 40 (udbyttekontrakt) eller en finansiel kontrakt.

I et svar til Skatteudvalget vedr. en henvendelse fra KPMG vedr. L 22 blev følgende svaret:

"(…)

Dette udelukker dog ikke, at hybrid kernekapital efter en konkret vurdering kan være omfattet af et andet regelsæt. Hybrid kernekapital kan imidlertid indeholde vilkår, hvorefter beføjelser, der normalt tilkommer investoren, er tillagt udstederen, f.eks. beslutning om nedskrivning af indskuddet, konvertering af indskuddet til aktier eller annullation af betalinger til investor.

Som følge af denne fordeling af rettighederne vil hybrid kernekapital som udgangspunkt ikke kunne indpasses under særreglerne om løbende ydelser omfattet af ligningslovens § 12 B, en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40 eller en finansiel kontrakt omfattet kursgevinstloven."

Det skal bemærkes, at i de 3 udstedelser af hybrid kernekapital har udsteder de nævnte beføjelser. Udsteder kan således undlade at betale renter og bestemmer selv indfrielsestidspunktet. Dette kan ske vilkårligt efter, hvad udsteder vurderer er i deres bedste interesse. Derfor er der ikke tale om en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40, stk. 2.

Skattestyrelsen finder på den baggrund, at de 3 udstedelser af hybrid kernekapital ikke er udbyttekontrakter omfattet af afskrivningslovens § 40. Spørgsmålet skal derfor besvares med et "Nej".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 9 besvares med "Nej".

Spørgsmål 10

Det ønskes bekræftet, at såfremt hverken spørgsmål 1 eller spørgsmål 9 kan besvares bekræftende, at eventuelle gevinster og tab ved indfrielse eller salg af de omhandlede hybride kernekapitalsinstrumenter 1, 2 eller 3, for ikke næringsdrivende investorer, anses for gevinster eller tab opnået som led i spekulation, jf. statsskattelovens § 5a.

Begrundelse

Det ønskes bekræftet for ikke næringsdrivende investorer, at gevinster eller tab ved indfrielse eller salg af de 3 udstedelser af hybrid kernekapital, anses for gevinster eller tab opstået som led i spekulation iht. statsskattelovens § 5, stk.1, litra a.

I SKM2020.181.SR blev der i besvarelsen af spørgsmål 2 svaret følgende i begrundelsen:

"Henset til besvarelsen i spørgsmål 1, hvoraf det fremgår, at spørgers kapitalinstrument ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler, skal det løbende vederlag beskattes efter statsskattelovens § 4, mens gevinst og tab på den hybride kernekapital omfattes af statsskattelovens § 5."

Følgende fremgår af statsskattelovens § 5:

"Til indkomsten henregnes ikke:

a) formueforøgelse, der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi -, eller indtægter, som hidrører fra salg af den skattepligtiges ejendele (herunder indbefattet værdipapirer) for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej, for eksempel handelsvirksomhed med faste ejendomme eller er foretaget i spekulationsøjemed, i hvilke tilfælde den derved indvundne handelsfortjeneste henregnes til indkomsten, ligesom også eventuelt tab kan fradrages i denne. Ved salg af fast ejendom samt aktier og lignende offentlige værdipapirer, der er indkomst efter 1. januar 1922, anses spekulationshensigt at have foreligget, når salget sker inden 2 år efter erhvervelsen, medmindre det modsatte godtgøres at være tilfældet;"

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke i statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a findes en regel, der medfører, at der altid generelt ifm. handel med et konkret aktiv vil være tale om gevinster eller tab opstået i forbindelse med spekulation. Der vil skulle foretages en konkret vurdering af hver enkel skatteyders forhold.

Skattestyrelsen skal henvise til de offentliggjorte afgørelser med bitcoin, hvor der foretages en konkret vurdering af den enkelte skatteyders forhold. I fx SKM2018.288.SR blev det vurderet, at der var tale om spekulation, mens dette ikke var tilfældet i SKM2019.78.SR. Det afgørende for disse sager var ejerne af bitcoins konkrete forhold.

Skattestyrelsen finder, at der ikke kan besvares bekræftende på spørgsmål 10, da det kræver oplysninger om den enkelte investors hensigt ved erhvervelsen. Spørgsmålet bør derfor besvares med et "Nej, se dog begrundelse".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 10 besvares med "Nej, se dog begrundelse".

Spørgsmål 11

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 9 eller spørgsmål 10 besvares bekræftende, at for en fysisk person som investor, skal opnåede gevinster på Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 medregnes som personlig indkomst og tab fratrækkes som ligningsmæssigt fradrag,

Begrundelse

Det ønskes bekræftet, at hvis investor er en fysisk person, skal gevinster på Hybrid Kernekapital 1, 2 og 3 medregnes som personlig indkomst og tab fratrækkes som ligningsmæssigt fradrag, såfremt der besvares bekræftende på spørgsmål 9 og 10

Skattestyrelsen har indstillet, at spørgsmål 9 og 10 ikke besvares bekræftende.

Spørgsmålet bortfalder derfor.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 11 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 12

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 3 ikke kan besvares bekræftende, at kuponrenter for en fysisk person, som investor, betalt af hybride kernekapitalsinstrumenter, ikke er omfattet af ligningslovens periodiseringsregler for renteindtægter.

Begrundelse

Det ønskes bekræftet for fysiske personer, der invester i de 3 hybride kernekapitalinstrumenter og modtager løbende betalinger, at de løbende betalinger ikke er omfattet periodiseringsreglerne i ligningslovens §§ 5 til 5 B.

Det er en forudsætning for, at en indtægt er omfattet af periodiseringsreglerne i ligningslovens §§ 5, 5 A og 5 B, at der er tale om renter af gæld/fordringer.

Det fremgår af besvarelsen af spørgsmål 1 og 2, at udstedelserne af hybrid kernekapital ikke er gæld/fordringer omfattet af kursgevinstloven eller statsskatteloven. Dette medfører, at det løbende afkast ikke kan klassificeres som renter, jf. besvarelsen af spørgsmål 4.

Skattestyrelsen finder, at de løbende indtægter ikke er omfattet af ligningslovens §§ 5, 5 A og 5 B. Spørgsmålet kan derfor besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 12 besvares med "Ja".

Spørgsmål 13

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 3 og spørgsmål 7 ikke kan besvares bekræftende, at kuponrenten på Hybrid Kernekapital 1, 2 eller 3 for en fysisk person som investor, skal anses for at udgøre personlig indkomst.

Begrundelse

Det fremgår af besvarelsen af spørgsmål 3 og 7, at der ikke kunne svares bekræftende på spørgsmålene.

Det ønskes nu bekræftet, når investor er en fysisk person, at de løbende betalinger beskattes som personlig indkomst.

Det fremgår af SKM2020.181.SR, at det løbende vederlag/betalinger skal beskattes efter statsskattelovens § 4, når der er tale om hybrid kernekapital, der ikke skatteretligt kan klassificeres som gæld.

Personlig indkomst omfatter efter personskattelovens § 3, stk. 1, følgende:

"Personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst."

Det fremgår af besvarelsen af spørgsmål 7, at der ikke er tale om kapitalindkomst omfattet af personskattelovens § 4.

Følgende fremgår af "Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.A.2.2.1 Personlig indkomst":

"Regel

Personlig indkomst og kapitalindkomst udgør tilsammen den skattepligtige indkomst.

PSL § 3 handler om opgørelsen af den personlige indkomst.

Personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst. Se PSL § 3, stk. 1."

Skattestyrelsen kan bekræfte, at for fysiske personer skal beskatningen af de løbende betalinger ske som personlig indkomst. Spørgsmålet kan derfor besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 13 besvares med "Ja".

Spørgsmål 14

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, at det opnåede provenu ved udstedelsen af Hybrid Kernekapital 3 er skattefrit for udsteder.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet for udsteder vedr. udstedelsen af Hybrid Kernekapital 3, at det opnåede provenu ved udstedelsen er skattefrit for udsteder på udstedelsestidspunktet.

Efter Skattestyrelsens opfattelse skal den hybride kernekapital vurderes i forhold til reglerne i statsskattelovens §§ 4, 5 og 6.

Det fremgår af bemærkningerne til L 22 (FT 2019/20), hvor særreglerne om hybrid kernekapital for finansielle virksomheder ophæves, at:

"For så vidt angår debitor vil eventuelle gevinster skulle behandles efter statsskattelovens § 4, mens fradrag vil skulle behandles efter statsskattelovens § 6."

Dette forstår Skattestyrelsen på den måde, at dette også omfatter statsskattelovens § 5, hvilket underbygges af nogle andre kommentarer i forbindelse med behandlingen af lovforslaget.

Når hybrid kernekapital skal behandles efter statsskatteloven, kan det for debitor være omfattet af 3 forskellige bestemmelser. Det er tilskud og overkurs (statsskattelovens § 4), anlægskapital (statsskattelovens § 5 a) og gæld (statsskattelovens § 5 c).

Det fremgår af Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 2, at den konkrete udstedelse af hybrid kernekapital ikke kan klassificeres som gæld for udsteder/debitor og derfor ikke er omfattet af statsskattelovens § 5 c.

Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om et tilskud omfattet af statsskattelovens 4, fremgår følgende af skatteministerens besvarelse af SAU spm. 3 til L 22

"Det vil tale for, at udstedelsen ikke medfører skattepligt hos udsteder, at hybrid kernekapital er tegnet ved offentligt udbud, at udsteder og investor er uafhængige parter, og at indskudsbeviserne er genstand for sædvanlig omsætning."

Skattestyrelsen har vurderet ud fra det oplyste, at der er tale om en situation som nævnt i skatteministerens svar. Skattestyrelsen har i den forbindelse lagt vægt på, at der for de i sagen nævnte udstedelser er tale om offentlige udstedelser og at det ikke fremgår, at der skulle være tale om parter, der ikke er uafhængige.

I forhold til, hvorvidt den hybride kernekapital er omfattet af statsskattelovens § 5 a, har Skattestyrelsen lagt vægt på følgende:

For selskaber mv. er der offentliggjort praksis vedr. statsskattelovens § 5 a. Efter denne praksis er kapitalen et selskab modtager skattefri, når den modtages, såfremt der er tale om anlægskapital.

Det fremgår af praksis, at "anlægskapital" ikke kun er aktiekapital. I f.eks. U.1982.578 HR havde skattevæsenet tilsluttet sig, at en post pantebreve kunne anerkendes som anlægskapital. Mens i U.1910.690 HR var anlægskapitalen tilvejebragt ved lån hos medlemmer af et andelsmejeri. I U.1980.508 tog Højesteret stilling til, om kreaturer i en stambesætning var omfattet af statsskattelovens § 5 a og at der derfor ikke var fradrag for en nedskrivning.

I høringsskemaet til L 22 (FT 2019/20) svarer Skatteministeriet følgende på en henvendelse fra Finans Danmark:

"Udstedersiden

Hybrid kernekapital kan anses som en mellemting mellem selskabskapital (indskudskapital) og gæld, der som udgangspunkt ikke udløser beskatning hos modtageren. Det udelukker dog ikke, at der efter en konkret vurdering kan foreligge et skattepligtigt tilskud eller gavedisposition."

I skatteministerens besvarelse af SAU spm. 3 til L 22 FT 2019/20 fremgår følgende:

"Som det ligeledes fremgår af mit svar på L 22 - spørgsmål 1, vil udstedelse af hybrid kernekapital efter en ophævelse af særreglerne i ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, skattemæssigt skulle behandles efter de almindelige regler i skattelovgivningen. Det indebærer, at udstedelse af hybrid kernekapital som udgangspunkt ikke vil udløse beskatning hos udsteder. Dette udelukker dog ikke, at der efter en konkret vurdering kan foreligge et skattepligtigt tilskud eller en gavedisposition i forhold til udsteder af hybrid kernekapital."

I den konkrete sag er den udstedte hybride kernekapital kendetegnet ved, at der ikke er noget udløbstidspunkt og der er ikke et væsentligt incitament til førtidig indfrielse efter en kort årrække.

Der kan drages en parallel til aktiekapital, der for udsteder er skattefri efter statsskattelovens § 5 a. Undtagelsen til denne skattefrihed er, hvor der er tale om en skattepligtig overkurs efter statsskattelovens § 4. Efter selskabsskattelovens § 13 er der dog skattefrihed for overkursen, når der udstedes aktiekapital.

Aktiekapital er som udgangspunkt kendetegnet ved, at kapitalen, der modtages ved udstedelse af aktier, ikke har noget indfrielsestidspunkt og derfor skal medregnes som anlægskapital.

Det er samlet Skattestyrelsens vurdering, at den hybride kernekapital som udgangspunkt skal behandles som anlægskapital, der er omfattet af skattefriheden efter statsskattelovens § 5 a. Dette understøttes af de tidligere nævnte lovforarbejder, hvor det skrives, at der er tale om en kapitalform, der ligger mellem aktiekapital og gæld, og som udgangspunkt for udsteder ikke udløser beskatning.

I forbindelse med en udstedelse kan der ske en udstedelse til overkurs. F.eks. hvis der udstedes hybrid kernekapital til kurs 100, men der modtages et provenu på f.eks. kurs 110.

Ved udsteders modtagelse af aktiekapital gælder der det særlige, at en overkurs er skattefri, hvis der udstedes aktier. Skattefriheden hjemles i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Dette er illustreret i SKM2009.706.HR, hvor der ikke var skattefrihed for en kapitaltilførsel, da der ikke blev udstedt aktier.

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, var en videreførelse af en regel, der tidligere stod i statsskattelovens § 4, sidste stykke. Denne del af statsskatteloven blev ophævet med vedtagelsen af selskabsskatteloven i 1960.

Da der ifm. hybrid kernekapital ikke udstedes aktier, er hybrid kernekapital ikke omfattet af skattefriheden i selskabsskattelovens § 13. Der findes derudover ingen regel i statsskattelovens §§ 4 til 6, der fritager en udsteders gevinst, opnået på udstedelsestidspunktet i form af en forskel mellem det provenu, der modtages og det beløb kapitalbeviserne udstedes med.

En sådan overkurs skal derfor beskattes efter statsskattelovens § 4. Beskatningen følger realisationsprincippet, dvs. at der sker beskatning, når overkursen modtages.

Det opnåede provenu ved udstedelsen af Hybrid Kernekapital 3 vil derfor ikke i alle tilfælde være skattefrit for udsteder, da der skal ske beskatning efter statsskattelovens § 4, hvis der er udstedt hybrid kernekapital med overkurs.

Skattestyrelsen finder med baggrund i ovenstående, at der ikke kan svares bekræftende på spørgsmålet og at spørgsmålet bør besvares med "Nej, se dog begrundelse".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at der svares "Nej, se dog begrundelse" til spørgsmål 14.

Spørgsmål 15

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, at eventuelle kursgevinster ved indfrielse af Hybrid Kernekapital 3 for udsteder anses for at være skattefri indkomst, jf. statsskattelovens § 5.

Begrundelse

Skattestyrelsen forstår spørgsmålet på den måde, at Spørger ønsker bekræftet, at der er skattefrihed efter statsskattelovens § 5 for en kursgevinst opnået på indfrielsestidspunktet.

Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 14, hvor der sker en fortolkning af hybrid kernekapital i forhold til statsskattelovens § 4 til § 6.

I besvarelsen af spørgsmål 14 fremgår det, at den hybride kernekapital, der spørges til, skal betragtes som anlægskapital og at der derfor er skattefrihed efter statsskattelovens § 5 a, dog ikke for overkurs på udstedelsestidspunktet.

Skattestyrelsen indstiller, at der kan svares bekræftende på spørgsmålet, da gevinst og tab ved tilbagebetalingen er anlægskapital. En beskatning vil skulle ske i forbindelse med udstedelsen af den Hybride Kernekapital, jf. besvarelsen af spørgsmål 14. Der vil derfor ikke ske beskatning på indfrielsestidspunktet som spørgsmålet vedrører.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at der svares "Ja" til spørgsmål 15.

Spørgsmål 16

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, at eventuelle kurstab for udsteder af Hybrid Kernekapital 3 ved indfrielse anses for at være fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at et kurstab i forbindelse med udsteders indfrielse af Hybrid Kernekapital 3, vil kunne fradrages som en driftsomkostning.

Følgende fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a:

"§ 6. Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

a. Driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, derunder ordinære afskrivninger;"

Efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan udgifter fradrages i den skattepligtige indkomst som driftsomkostninger, hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst. Udgifterne skal således efter praksis være anvendt til at erhverve indkomst, der er skattepligtig.

Driftsomkostningsbegrebet i statsskattelovens § 6, stk.1, litra a, indebærer, at der skal være en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelse af indkomsten. Der skal altså være en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde udgiften. Vurderingen heraf vil indebære en konkret bedømmelse af det enkelte forhold på baggrund af de i retspraksis opstillede kriterier for, hvornår en udgift har karakter af driftsomkostning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan det på det foreliggende grundlag ikke med tilstrækkelig sikkerhed afgøres, at indfrielsen har en sådan aktuel tilknytning til selskabets løbende drift - dvs. til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst - at udgifterne kan anses som driftsomkostninger.

Følgende fremgår om optagelsen af den hybride kernekapital:

"Formålet med hybrid kernekapital er, at de finansielle virksomheder kan opnå bedre mulighed for at få tilført kapital på de internationale markeder, med deraf afledte bedre muligheder for lavere kapitalomkostninger. Da de omhandlede kapitalindskud er uden egentlig forfaldstid, sikres en fremmedkapital af højere kvalitet for de finansielle virksomheder, og der varetages et hensyn til andre kreditorer gennem opfyldelse af lovens kapitaldækningskrav."

Rådgiver skriver følgende vedr. besvarelsen af spørgsmål 16:

"I denne sag tjener Hybrid Kernekapital 3 således det formål, at en virksomhed skal opfylde de krav som lovgivningen stiller til denne type af virksomheder, og at denne opfyldelse er en forudsætning for fortsat drift."

Skattestyrelsen er ikke enig i, at optagelsen af hybrid kernekapital er en nødvendighed for fortsat drift i den konkrete sag. Der er efter Skattestyrelsens vurdering ud fra det oplyste ikke noget til hindrer for, at der i stedet for hybrid kernekapital blev udstedt aktier eller anden lånefinansiering.

Tilførslen af hybrid kernekapital har efter Skattestyrelsens opfattelse hovedsageligt karakter af en formuetransaktion på linje med låneoptagelse og tilførsel af aktiekapital. Tilførslen og udgifterne i forbindelse hermed kan også have en gunstig indflydelse på virksomhedens mulighed for finansiering mv., men ændrer ikke alene af den grund karakter af formueudgifter, når det ikke - som det f.eks. var tilfældet ved bankredning - har været nødvendigt at afholde dem for at sikre virksomhedens fortsatte drift.

Hvis udgifterne medgår til at udvide eller forandre virksomhedens indkomstgrundlag, vil de desuden ikke være fradragsberettigede som driftsomkostninger.

Skattestyrelsen skal bemærke, at hvis Spørger i stedet havde foretaget en kapitaludvidelse, ville Spørger ikke have fradrag for udgiften til udbyttebetalinger. Hvis der gives fradrag for udgiften som en driftsomkostning, hvilket er en udvidelse af driftsomkostningsbegrebet, vil det kunne få den konsekvens, at udbytte kan blive fradragsberettiget med hjemmel i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Det skal fremhæves, at fradrag for renteudgifter, kurstab og nedskrivninger på gæld er særligt hjemlet i skattelovgivningen, men kun hvis der er tale om gæld.

Der vil desuden altid være et økonomisk incitament til at omlægge et "lån" til en anden finansieringsform, hvis der er mulighed for at reducere udgifterne. Dette medfører ikke, at de årlige udgifter på kapitalinstrumentet bliver en driftsomkostning.

Skattestyrelsen bemærker, at optagelsen af hybrid kernekapital ikke herved adskiller sig fra andre ikke fradragsberettigede transaktioner vedrørende indkomstgrundlaget.

Fradrag kræver således særskilt hjemmel i lovgivningen, jf. fx. kursgevinstlovens regler om gæld og statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, om renter.

Skattestyrelsen finder efter en samlet konkret vurdering, at beløbet ved indfrielsen ikke kan fradrages som en driftsomkostning.

Skattestyrelsen finder, at der ikke kan besvares bekræftende på spørgsmål 16.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 16 besvares med "Nej".

Spørgsmål 17

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder udgør fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a.

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at udsteder vil have fradrag for de løbende betalinger som en driftsomkostning.

Skattestyrelsen skal henvise til besvarelsen af spørgsmål 16, hvor det fremgår, at der ikke er tale om en driftsomkostning ved indfrielsen. Dette må tilsvarende gælde, når der er tale om de løbende betalinger, da de løbende betalinger og indfrielsen udspringer af den samme udstedelse af hybrid kernekapital.

Skattestyrelsen finder, at spørgsmål 17 skal besvares med et "Nej".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 17 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og stk. 6 (ophævet)

Stk. 5. Pengefordringer, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som andre pengefordringer, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, er opfyldt.

Stk. 6. Gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som anden gæld, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, er opfyldt.

Kursgevinstlovens § 29

Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

Stk. 3.  Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.

Ligningslovens § 6 B

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst behandles renter, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, som andre renter, uanset at debitor i visse tilfælde kan beslutte, at forrentning bortfalder, og såfremt følgende betingelser er opfyldt:

1) Gældsforholdet skal være fastlagt ved udstedelse af et gældsinstrument. Gældsinstrumenter, der udstedes i papirløs form (dematerialiseret), skal være registreret i en værdipapircentral.

2) Debitor i henhold til gældsinstrumentet skal enten være en stat, et kreditinstitut som omhandlet i artikel 4, stk. 1, nr. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, et fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab hjemmehørende i et land inden for EU/EØS.

Gældsbrevslovens § 45

Når et massegældsbrev med rentekuponer ikke giver fordringshaveren ret til at kræve kapitalen tilbagebetalt, forældes fordringen - bortset fra, hvad der følger af § 44 - først, når der er forløbet 3 år efter den rentetermin, til hvilken den sidste af de udgivne rentekuponer er forfaldet til indløsning, uden at der er fremsat krav om nye rentekuponer, og kun, hvis der i de sidste 20 år ikke er fremkommet nogen rentekupon fra dette tidsrum til indløsning.

Forarbejder

L 439 af 10. juni 1997 (L 94) - Forslag til Lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven)

- LFF 1997-03-13 nr. 194 - Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

" » 4. Reglerne gælder for obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer. Reglerne gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset deres art. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. Reglerne gælder derved også for de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse."

L 428 af 6. juni 2002 (L 173) Forslag til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om banker og sparekasser m.v., lov om fondsmæglerselskaber, lov om forsikringsvirksomhed, lov om realkredit, lov om forsikringsformidling med flere finansielle love, lov om et skibsfinansieringsinstitut samt lov om markedsføring. (Bidragsstruktur, præcisering af kompetenceforholdet ved udstedelse af regler om god skik, nyt kapitalinstrument, fortrinsstilling i konkurs til obligationsejere og swapmodparter).

- Lovf som fremsat Till.A 4817

§ 2

I lov om banker og sparekasser m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 787 af 4. september 2001, foretages følgende ændringer:

(…)

4. § 21 a, stk. 4, affattes således:

»Stk. 4. Den supplerende kapital består af opskrivningshenlæggelser, gældsinstrumenter, jf. § 22, stk. 1, der ikke medregnes i kernekapitalen, samt værdipapirer med ubestemt løbetid og andre kapitalindskud, jf. § 22, stk. 2. Den supplerende kapital må ikke medregnes med mere end 100 pct. af kernekapitalen efter fradrag i henhold til stk. 3.«.

(…)".

Almindelige bemærkninger til lovforslaget

"Kapitalinstrumenter

Forslaget indfører mulighed for at medregne en ny form for kernekapital i overensstemmelse med Basel komiteens retningslinier herom. Muligheden for at udstede kernekapital i fremmed valuta vil give virksomhederne bedre mulighed for at få tilført kapital på de internationale markeder.

De pågældende kapitalinstrumenter opfylder ikke de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld. Skatteministeren vil dog i næste samling fremsætte et lovforslag, der sikrer, at disse kapitalinstrumenter kan behandles som gæld i skattemæssig henseende. Ændringen vil få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

For at forenkle kapitaldækningsreglerne, foreslås de gældende regler om, at kortfristet supplerende kapital kan indgå i solvensopgørelsen samtidig ophævet. Denne mulighed har ikke været anvendt for fondsmæglerselskaber og realkreditinstitutter og har ikke været anvendt for pengeinstitutter siden 1997."

L 457 af 6. juni 2004 (L60) - Ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove (Mere smidige regler for pensionsopsparere, hensættelsesfradrag for kreditinstitutter, gældsinstrumenter og afkortning af kredittid ved ophævelse af visse pensionsordninger)

Almindelige bemærkninger til lovforslaget

[…]

5. Gældsinstrumenter

Formålet med denne del af lovforslaget er at indføre regler, der sikrer, at fordringer og gæld i henhold til visse gældsinstrumenter, der ikke opfylder de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, kan behandles som fordringer og gæld i skattemæssig henseende.

[…]

Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (L 173, folketingsåret 2001-02, 2.samling), at gæld i henhold til de pågældende gældsinstrumenter ikke opfylder de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, men at Skatteministeriet i folketingsåret 2002-03 vil fremsætte et lovforslag, der sikrer, at gæld i henhold til disse gældsinstrumenter kan behandles som gæld i skattemæssig henseende, og at ændringen vil få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

Formålet med lovforslaget er i første række at opfylde dette løfte. De foreslåede regler skal dog gælde generelt, ikke blot for gæld i henhold til de ovenfor nævnte gældsinstrumenter.

Efter statsskattelovens § 6, litra e, er der fradragsret for renter af gæld. Fradragstidspunktet er nærmere reguleret i ligningslovens § 5. Der har i praksis dannet sig en rentedefinition, der kan sammenfattes således: Som renteudgift anerkendes kun beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til rådighed. Aftalen om gældsforholdet skal indeholde en retlig forpligtelse til såvel at betale en gæld som til at forrente denne.

[…]

Hvis debitor ifølge et gældsforhold ikke har en forpligtelse til at betale gælden - idet der er ikke aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. Der er derfor ikke fradragsret for rentebetalingen efter de gældende regler om fradrag for renter.

Når der i relation til debitor ikke er tale om en gæld i skatteretlig forstand, er der i relation til kreditor heller ikke tale om en fordring i skatteretlig forstand. Dermed finder kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld ikke anvendelse.

En yderligere konsekvens er, at renten hos kreditor ikke beskattes som renteindtægt. Det vil for personer sige, at renten ikke beskattes som kapitalindkomst, men som personlig indkomst.

[…]

Forslaget indebærer, at afkastet af gældsinstrumentet bliver omfattet af reglerne om beskatning af og fradrag for renter af gæld, og at gældsinstrumentet bliver omfattet af kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld.

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

[…]

Til § 4

Til nr. 1

Det foreslås, at forrentet gæld uden aftalt forfaldstidspunktskal behandles som anden gæld i skatteretlig henseende, når nærmere angivne betingelser er opfyldt.

Efter de gældende regler foreligger der ikke en gæld i skatteretlig forstand, hvis debitor ifølge et gældsforhold ikke har en retlig forpligtelse til at betale gælden - idet der er ikke aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring). Dette indebærer, at debitor efter de gældende regler i statsskattelovens § 6, litra e, om fradrag for renter af gæld ikke har fradrag for eventuelle rentebetalinger.

Når der i relation til debitor ikke er tale om en gæld i skatteretlig forstand, er der i relation til kreditor heller ikke tale om en fordring i skatteretlig forstand. Dermed finder kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld ikke anvendelse.

Der henvises til bemærkningerne til lovforslagets § 3, nr. 1, vedrørende de foreslåede bestemmelser i kursgevinstlovens § 1.

Efter forslaget indsættes en bestemmelse i ligningsloven som § 6 B, hvorefter renter af gæld, der ikke forfalder til et forud aftalt tidspunkt, behandles som renter af anden gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

[…]

- Bilag vedr. L 60 i Skatteudvalget

Bilag 76 - Kommentar fra skatteministeren til henvendelse af 20/2-04 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer

Foreningen af Statsautoriserede Revisorer har i en henvendelse af 20. februar 2004 kommenteret lovforslagets § 3, nr. 1, om indsættelse af nye stk. 5 og 6 i kursgevinstlovens § 1, og i § 4, nr. 1, forslag om indsættelse af en ny § 6 B i ligningsloven. Lovændringen indebærer, at udvalgte debitorer under visse betingelser kan sidestille gæld, der ikke forfalder til et forud aftalt tidspunkt, med gæld i skatteretlig forstand.

FSR kan ikke tilslutte sig den beskrivelse af gældende ret på området, som Skatteministeriet har givet i lovforslagets almindelige bemærkninger, afsnit 5 Gældsinstrumenter, og stiller sig tvivlende overfor om en lovændring er nødvendig for at sikre rentefradraget vedrørende hybrid kernekapital.

Det er FSR’s opfattelse, at hybrid kernekapital både selskabs-, regnskabs- og skatteretligt er en gæld, så længe fordringen er retskraftig, d.v.s. at der ikke er sket bortfald som følge af eftergivelse, forældelse og lignende. At der er en reel tilbagebetalingsforpligtelse viser sig bl.a. i tilfælde af debitors misligholdelse af låneaftalen, debitors konkurs, når debitor træder i likvidation eller når gælden ganske enkelt tilbagebetales af debitor.

FSR henviser i den forbindelse til afgørelsen LSRM 1955.76, der er omtalt i Ligningsvejledningen for 2004 og tidligere år, afsnit A.E.1.1.

FSR er ikke bekendt med omfanget af lån inden for dansk erhvervsliv, hvor lånedokumentet ikke er på anfordring eller indeholder et bestemt forfaldstidspunkt, men oplyser, at lov om finansiel virksomhed også giver forsikringsselskaber og tværgående pensionskasser mulighed for til delvis dækning af deres basiskapital og solvenskrav at optage ansvarlig lånekapital uden fast løbetid. I den forbindelse bemærker FSR, at hvis Skatteministeriet finder, at der i relation til person- og selskabsbeskatningen er usikkerhed om den skattemæssige behandling af lån uden fast løbetid, må samme usikkerhed gøre sig gældende i relation til pensionsafkastbeskatningsloven.

Retssikkerhedsmæssigt finder FSR det betænkeligt, at der i de generelle bemærkninger til et lovforslag indsættes en beskrivelse af gældende ret, der tilsyneladende hverken har støtte i kursgevinstlovens eller statsskattelovens ordlyd eller praksis.

Hvis Skatteministeriet ønsker at ændre den skatteretlige definition af fordringer/gæld bør det efter FSR’s opfattelse ske ved at indsætte en betingelse i kursgevinstloven om, at fordringer/gæld skal have et bestemt udløbstidspunkt. Ved en generel ændring af kursgevinstlovens definition af fordringer og gæld sikres også, at der kommer til at gælde samme regler for alle i dansk erhvervsliv og ikke kun for udvalgte brancher.

Kommentar: Skatteministeriet fastholder den i lovforslagets almindelige bemærkninger givne beskrivelse af gældende ret. For så vidt angår den af FSR påberåbte afgørelse, fremgår det af FSR’s referat af afgørelsen, at pantebrevet kunne opsiges af kreditor ved ejerskifte. Det vil sige, at debitor, (der var en fysisk person) ikke selv kunne bestemme, om gælden (nogensinde) skulle betales.

Efter praksis skal aftalen om gældsforholdet indeholde en retlig bindende forpligtelse til såvel at betale en gæld som til at forrente denne. Der er for så vidt angår den hybride kernekapital ikke tale om, at debitor har en retlig bindende forpligtelse til at betale gælden, derfor opfylder den hybride kernekapital ikke de almindelige betingelser for at være gæld. Jeg kan i den forbindelse også henvise til de almindelige bemærkninger til forslag til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om banker og sparekasser, lov om fondsmæglerselskaber, lov om forsikringsvirksomhed, lov om realkredit, lov om forsikringsformidling, m.fl. finansielle love, lov om et skibsfinansieringsinstitut samt lov om markedsføring (Bidragsstruktur, præcisering af kompetenceforholdet ved udstedelse af regler om god skik, nyt kapitalinstrument, fortrinsstilling i konkurs til obligationsejere og swap-modparter) (L 173, folketingsåret 2001-02, 2. samling).

For så vidt angår FSR’s oplysning om, at lov om finansiel virksomhed også giver forsikringsselskaber og tværgående pensionskasser mulighed for til delvis dækning af deres basiskapital og solvenskrav at optage ansvarlig lånekapital, bemærkes, at Skatteministeriet allerede er blevet gjort bekendt hermed, og at der i den anledning er udarbejdet et ændringsforslag til 2. behandling af lovforslaget.

Ændringsforslaget går ud på at udvide anvendelsesområdet for ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, således, at debitor også kan være et forsikringsselskab.

I forhold til opgørelsen af pensionsafkastbeskatningsgrundlaget vil gæld, der ikke

opfylder de almindelige betingelser for at være gæld, men som ved ændringsforslaget foreslås behandles som gæld i skattemæssig henseende, også blive behandlet som gæld.

Bilag 92 - Kammeradvokatens notat om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital i finansielle virksomheder (30. marts 2004)

" 1. Problemstillingen

Skatteministeriet har i bemærkningerne til lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003 lagt til grund, at kapitalinstrumentet hybrid kernekapital ikke opfylder betingelserne for at blive anset for gæld for de finansielle virksomheder (kreditinstitutter, forsikringsselskaber m.v.) i skattemæssig henseende.

Skatteministeriets opfattelse er begrundet i, at det for den hybride kernekapital er et lovkrav, at gælden ikke må forfalde på et forud aftalt tidspunkt, hvilket betyder, at kreditor har givet afkald på at kræve gælden betalt. Dermed påhviler der efter ministeriets opfattelse ikke debitor en retlig forpligtelse til at tilbagebetale gælden. Ifølge L 60 § 3, nr. 1, og § 4, nr. 1, indsættes derfor nye særlige hjemmelsbestemmelser i kursgevinstloven (nye § 1, stk. 5 og 6) og ligningslovens § 6 B, hvorefter disse særlige låneforhold behandles som anden gæld.

Under arbejdet med L 60 er der imidlertid blevet rejst tvivl om, hvorvidt Skatteministeriets opfattelse af retsstillingen er korrekt. Ministeriet ønsker på denne baggrund en vurdering af, hvad retsstillingen skattemæssigt må antages at være på dette område

2. Begreberne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital civilretligt

Det særlige kapitalinstrument hybrid kernekapital indførtes for pengeinstitutter, realkreditinstitutter og fondsmæglerselskaber med virkning fra 1. januar 2003 ved lov nr. 428 af 6. juni 2002 om ændring af lov om finansiel virksomhed m.fl. love, og reguleres nu i § 132 i lov om finansiel virksomhed. Den hybride kernekapital er navnlig karakteriseret ved, at gælden ikke må forfalde på et forud aftalt tidspunkt. I den bankretlige teori beskrives det således, at denne type kapital er "permanent", jf. Cato Baldvinsson m.fl.: Dansk Bankvæsen, 4. rev. udg., (2000), s. 151. Det nye

kernekapitalinstrument beskrives også undertiden som "evigtløbende".

(…)

Det kan af det anførte konkluderes, at kapitalinstrumentet hybrid kernekapital efter lovgrundlaget både benævnes som og anses for gæld, af hvilken der svares renter.  Dette gælder også den rent regnskabsmæssige behandling af instrumentet. Også efter almindelige obligationsretlige regler må hybrid kernekapital efter en samlet bedømmelse af elementerne i instrumentet anses for gæld, uanset at gælden ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt.

Heraf følger, at i alle andre relationer end den skattemæssige må dette kapitalinstrument anses for gæld.

Denne konklusion omfatter så meget desto mere kapitalinstrumentet ansvarlig lånekapital, der normalt er blevet optaget med fast løbetid. Er der fast løbetid på lånet, er der ingen tvivl om bedømmelsen. Selv om en ansvarlig lånekapital undtagelsesvis har været uden fast løbetid, må den af de samme grunde som for den hybride kernekapitals vedkommende anses for en gæld for den finansielle virksomhed, der har optaget lånet.

3. Den skattemæssige bedømmelse

Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, hjemler fradragsret for "Renter af ... Gæld".  Statsskatteloven indeholder ingen definition af, hvad der udgør "renter" og "gæld".  Det skattemæssige rentebegreb er derimod udviklet i skatteretlig praksis.

En rente er efter den i dansk skatteret gældende snævre definition et vederlag for adgangen til at råde over fremmed kapital, der beregnes periodevis med en procentdel af den til enhver tid værende restgæld, jf. Skatteretten 1, 3. udg., (1999), side 329-330, Lærebog om Indkomstskat, 9. udg., (2000), side 438, Skattelovrådets betænkning 1050/1985 om Kursgevinster og kurstab, side 42, samt Ligningsvejledning 2004, afsnit A.E.1.

At rentebegrebet er snævert, er senest fastslået ved U 2003.2539 H (Døssing), hvor Højesteret nægtede rentefradragsret for et erstatningsbeløb, som debitor i henhold til en særlig indfrielsesklausul skulle betale til kreditor til dækning af dennes beregnede rentetab for at kunne indfri et fastforrentet lån med fast løbetid før tiden. Erstatningsbeløbet var ikke en rente i skattemæssig forstand, da beløbet ikke var beregnet af en bestående restgæld, eftersom gælden var indfriet. Der var derimod tale om et ikke-fradragsberettiget kurstab for debitor. Dommen vedrørte dog afgrænsningen af rente over for kurstab og ikke den foreliggende problemstilling, om et lån   uden fast løbetid indebærer en retlig tilbagebetalingsforpligtelse for debitor.

Rentedefinitionen forudsætter, at der påhviler den pågældende en reel retlig gældsforpligtelse, jf. Skatteretten 1, s. 338-339. Det anføres her, at der ved vurderingen af, om tilbagebetalingspligten er reel, lægges vægt på bl.a. om kredittiden er ekstraordinær lang og om tilbagebetalingen er således betinget eller i øvrigt knyttet til usikre fremtidige begivenheder, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed. Lån uden fast løbetid er dog ikke omtalt i denne forbindelse

Kravet om, at der skal foreligge en retlig gældsforpligtelse, har i højesteretspraksis   navnlig været belyst i sager om rene skattearbitragearrangementer uden noget forretningsmæssigt formål, hvor der efter en samlet konkret realitetsbedømmelse af arrangementet ikke har påhvilet den pågældende en reel retlig forpligtelse til at betale lånet tilbage, jf. U 2000.879 H (Glenting - ikke rentefradragsret for lån på non recourse-vilkår i skattearbitragearrangement med bank) og senest TfS 2003.1739 H (ikke rentefradragsret for non recourse-lån i 10-mandsprojekt).

(…)

Der er ikke noget grundlag for at antage, at der skulle eksistere en for skattemyndighederne særlig retsforpligtende praksis på dette område, som i sig selv forpligter skattemyndighederne til at anerkende eller nægte fradragsret for renter af ansvarlig lånekapital uden fast løbetid og hybrid kernekapital.

Den skattemæssige behandling af lån uden fast løbetid ses ikke behandlet i hverken den skatteretlige teori eller praksis. Den af FSR fremhævede afgørelse i LSRM 1955.76 tager ikke stilling til sådanne lån. Der foreligger ingen cirkulærer  eller  lignende retsforskrifter fra de overordnede skattemyndigheder om behandlingen af disse lån, og heller ingen trykte afgørelser fra hverken Told- og Skattestyrelsen, Ligningsrådet, Landsskatteretten eller Skattedepartementet.

Der foreligger endvidere ikke for mig oplysninger om, at de overordnede skattemyndigheder i en eventuel utrykt praksis skulle have taget stilling til rentefradragsretten på sådanne lån, ligesom jeg ikke er bekendt med, i hvilket omfang kreditinstitutterne og forsikringsselskaberne i praksis har foretaget fradrag for renter af de ansvarlige lån uden fast løbetid.

I en e-mail af 4. marts 2004 fra Told- og Skattestyrelsen, Selskabsrevisionen til ministeriet oplyses det, at Selskabsrevisionen er bekendt med, at et enkelt forsikringsselskab for indkomståret 2002 har et efterstillet kapitalindskud uden fast løbetid, og at dette selskab fratrækker renteudgift af beløbet. Videre oplyses, at Selskabsrevisionen ikke umiddelbart er bekendt med andre selskaber, som har gæld/fordringer uden fast løbetid og ikke på anfordring. Endelig fremgår, at Selskabsrevisionen ikke umiddelbart er bekendt med at have foretaget ændringer af den skattepligtige indkomst vedrørende sådanne renter.

4. Konklusion

På baggrund af en samlet afvejning af de ovenfor anførte momenter og ikke mindst, fordi forholdet lovgivningsmæssigt betragtes som lån, finder jeg - med den usikkerhed, der følger af, at spørgsmålet skattemæssigt ikke tidligere er vurderet i teori eller praksis - at det ligger inden for rammerne af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at anse kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast  løbetid som gæld i skattemæssig henseende, eller i hvert fald som låneforhold, der  kan sidestilles med gæld, uanset den ubegrænsede løbetid på lånene. Det er derfor min opfattelse, at renter, der betales af disse instrumenter, må være fradragsberettigede for debitorselskaberne i medfør af statsskatteloven.

Det bemærkes, at jeg som følge af, at retsstillingen ikke kan anses for utvivlsom, og under indtryk af, at de berørte institutioner antagelig også pga. den uafklarede retsstilling har undladt at anvende instrumenterne finder, at det såvel for borgerne som skatteadministrationen, må anses som særdeles hensigtsmæssigt, at fradragshjemlen og den kursgevinstmæssige behandling af  disse  instrumenter  udtrykkeligt  fastsættes ved lov, og at der i bemærkningerne   nærmere   redegøres   for,   hvilke   gældsforhold loven omfatter."

Bilag 101 - TALEPAPIR til brug ved samråd onsdag den 28. april 2004

Samrådsspørgsmål H: Ministeren bedes uddybe og nærmere redegøre for sin besvarelse af udvalgets spørgsmål 110 og 111, jf. L 60 - bilag 86 samt redegøre for

Kammeradvokatens notat af 30. marts 2004, jf. L 60 - bilag 92 og konsekvenserne i

sammenhæng med spørgsmål 110-111, herunder redegøre for de provenumæssige konsekvenser.

Talepunkt: Skatteministeriet har i bemærkningerne til L 60 lagt til grund, at det nye kapitalinstrument hybrid kernekapital ikke opfylder de almindelige betingelser for at blive anset som gæld i skattemæssig henseende for de kreditinstitutter m.v., der kan bruge dem.

Skatteministeriets opfattelse er begrundet i, at det for hybrid kernekapital er et lovkrav, at gælden ikke må forfalde på et forud aftalt tidspunkt. Kreditor har givet afkald på at få gælden betalt, og debitor har ikke en retlig forpligtelse til at tilbagebetale gælden.

Det foreslås derfor i L 60 at indsætte bestemmelser i ligningsloven og kursgevinstloven, der giver hjemmel til at behandle hybrid kernekapital som gæld i skattemæssig henseende.

Det er under behandlingen af lovforslaget kommet frem, at kreditinstitutter og forsikringsselskaber m.v. siden engang i 1990’erne har kunnet have ansvarlig lånekapital uden fast løbetid.

Jeg er af den opfattelse, at retsstillingen bør være den samme for hybrid kernekapital, som ikke må have fast løbetid, og for ansvarlig lånekapital, som rent faktisk ikke har fast løbetid. Jeg har derfor fremsat ændringsforslag til L 60, hvorefter de foreslåede bestemmelser i ligningsloven og kursgevinstloven også skal gælde for ansvarlig lånekapital uden fast løbetid. Reglerne skal gælde fra og med 1. januar 2004.

Som det fremgår af svaret på spørgsmål 110, har FSR gjort gældende, at Skatteministeriets opfattelse af begrebet "gæld" ikke har været kendt i praksis, hvor man har opereret med en anden forståelse af begrebet "gæld".

Så vidt det er FSR bekendt, er ansvarlig lånekapital uden fast løbetid hidtil af de finansielle virksomheder skattemæssigt blevet behandlet som om, der forelå gæld i skattemæssig forstand.

Det er på denne baggrund, man skal se de overvejelser, der er omtalt i svaret på spørgsmål 110, om at give de foreslåede regler tilbagevirkende kraft, således at der ikke skal ske genoptagelse af skatteansættelserne for kreditinstitutter og forsikringsselskaber m.v., der hidtil har behandlet ansvarlig lånekapital uden fast løbetid, som om der forelå gæld i skattemæssig henseende.

Som nævnt i svaret på spørgsmål 110 mente jeg ikke, at Skatteministeriet lå inde med tilstrækkeligt med oplysninger til, at det ville være forsvarligt med en sådan lovgivning. Jeg bad derimod Kammeradvokaten om en redegørelse, der kunne danne baggrund for en stillingtagen til, hvorvidt der er grundlag for at foretage sig noget i forhold til tidligere år.

Kammeradvokaten har i notatet af 30. marts 2004 foretaget en civilretlig og en skatteretlig vurdering af kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid i finansielle virksomheder.

Det er Kammeradvokatens opfattelse, at hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital  uden  fast  løbetid  i  skattemæssig  henseende  har  låneforholdets karakteristika, bortset fra, at der ikke er nogen fast løbetid på lånet.

Det er efter Kammeradvokatens opfattelse ikke meningsfyldt, at lægge afgørende vægt på sondringen mellem fast løbetid og ingen fast løbetid som udslagsgivende kriterium for, om lånet kan anerkendes som gæld i skattemæssig henseende eller ikke.  Det  afgørende  må  efter  Kammeradvokatens  opfattelse  være  en  samlet vurdering af låneforholdets karakter.

Der er efter Kammeradvokatens opfattelse ikke tvingende grunde til, at man ikke skulle  kunne  anerkende  hybrid  kernekapital  og  ansvarlig  lånekapital  uden  fast løbetid som gæld i skattemæssig henseende, eller i hvert fald som låneforhold, der efter omstændighederne sidestilles med gæld.

Kammeradvokaten gør opmærksom på, at spørgsmålet om lån uden fast løbetid skattemæssigt ikke tidligere er vurderet, hverken i den skatteretlige teori eller i praksis.

Kammeradvokaten   konkluderer,   at   det   ligger   inden   for   rammerne   af statsskattelovens  §  6,  stk.  1,  litra  e,  at  anse  kapitalinstrumenterne  hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid som gæld i skattemæssig henseende, eller i hvert fald som låneforhold, der kan sidestilles med gæld, uanset den ubegrænsede løbetid på lånene. Det er derfor Kammeradvokatens opfattelse, at renter,  der  betales  af  disse  instrumenter,  må  være  fradragsberettigede  for debitorselskaberne i medfør af statsskatteloven.

Kammeradvokaten tilføjer, at han som følge af, at retsstillingen ikke kan anses for utvivlsom, og under indtryk af, at de berørte institutioner antagelig også på grund af den uafklarede  retsstilling har undladt  at anvende instrumenterne,  finder, at  det såvel   for   borgerne   som   skatteadministrationen,   må   anses   som   særdeles hensigtsmæssigt,  at  fradragshjemlen  og  den  kursgevinstmæssige  behandling  af disse  instrumenter  udtrykkeligt  fastsættes  ved  lov,  og  at  der  i  bemærkningerne nærmere redegøres for, hvilke gældsforhold loven omfatter.

Som nævnt ved fremsendelsen af Kammeradvokatens notat mener jeg på baggrund af Kammeradvokatens konklusion, at lovforslaget med  de  foreslåede  ændringer  bør  opretholdes.  Herved  opnås,  at retsstillingen afklares fra og med i år.

Tilbage står spørgsmålet, om der er grundlag for at foretage noget for tidligere år.

Jeg  mener  på  baggrund  af  Kammeradvokatens  konklusion,  at  vi næppe vil få noget ud af at genoptage ansættelserne for tidligere år, da   de   pågældende   pengeinstitutter,   forsikringsselskaber   m.v. formentlig vil få medhold i, at der er tale om gæld. Jeg mener derfor, at der ikke bør foretages noget for tidligere år.

Lægges   det   til   grund,   at   de   pågældende   pengeinstitutter, forsikringsselskaber  m.v.  formentlig  vil  få  medhold  i,  at  der foreligger gæld, vil det ikke have nogen provenumæssig virkning, hvis vi ikke foretager noget for tidligere år.

Betænkning nr. 66 fremsat den 5. maj 2004 (Forslag til lov om ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove)

Ændringsforslag med bemærkninger

[…]

Af et mindretal (SF), tiltrådt af et mindretal (S, RV, EL og KD):

Til § 4

17) I den under nr. 1 foreslåede § 6 B ændres i stk. 1, nr. 2, »eller investeringsforvaltningsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab eller investeringsforvaltningsselskab« til: », investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab«.

[Forsikringsselskabers ansvarlige lånekapital uden fast løbetid anses som gæld - udvidelse af anvendelsesområdet for ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6.]

[…]

Bemærkninger

[…]

Til nr. 17

[…]

Baggrunden for lovforslaget er, som det fremgår af de almindelige bemærkninger i afsnit 5:

»Gældsinstrumenter«, i første række at opfylde et løfte i forbindelse med, at der ved lov nr. 428 af 6.juni 2002 indførtes regler i lov om bank- og sparekasser m.v., lov om fondsmæglerselskaber og realkreditloven om gældsinstrumenter, der når visse betingelser er opfyldt medregnes til pengeinstituttets m.v. ansvarlige kapital. De nævnte regler er nu indeholdt i § 132 om hybridkernekapital i lov nr. 453 af 10. juni 2003 om finansiel virksomhed, idet de samtidig er udvidet til også at omfatte investeringsforvaltningsselskaber.

Skatteministeriet er imidlertid under behandlingen af lovforslaget blevet gjort bekendt med, at pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber, investeringsforvaltningsselskaber, forsikringsselskaber og pensionskasser siden 1994 har kunnet have ansvarlig lånekapital, der medregnes til basiskapitalen, hvis visse betingelser er opfyldt. Den ansvarlige lånekapital kan være med eller uden fast løbetid, jf. § 136, jf. § 135 i ovennævnte lov om finansiel virksomhed.

Hvis den pågældende lånekapital slet ikke har forfaldstid, indebærer de gældende regler, at der ikke foreligger gæld i skattemæssig forstand med de deraf følgende konsekvenser, jf. ovenfor.

[…]

Såfremt pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. har ansvarlig lånekapital uden fast løbetid og ikke er blevet nægtet fradragsret for renter af sådanne lån, har forslaget ikke provenumæssige konsekvenser. I det omfang pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. har sådanne lån og er blevet nægtet fradrag for renter heraf, vil de foreslåede ændringer indebære, at der gives afkald på et utilsigtet merprovenu. Der er ikke holdepunkter for at skønne overstørrelsen af provenuvirkningen, men den vurderes at være af meget begrænset størrelse. På kreditorsiden skønnes provenuvirkningen at være af meget begrænset størrelse.

Lovforslag L 133 fremsat den 7. februar 2014 (Forslag til Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love)

Almindelige bemærkninger til lovforslaget

[…]

2.14.4. Skattemæssig behandling af gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt

2.14.4.1. Gældende ret

[…]

§ 6 B i ligningsloven blev indsat i forlængelse af vedtagelsen af lov nr. 428 af 6. juni 2002, hvor der i lov om banker og sparekasser m.v., lov om fondsmæglerselskaber og realkreditloven blev indsat regler om gældsinstrumenter, der, når nærmere angivne betingelser var opfyldt, kunne medregnes til selskabernes ansvarlige kapital. Det var bl.a. en betingelse, at gælden ifølge disse gældsinstrumenter ikke måtte forfalde på et forud aftalt tidspunkt.

Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, at gæld i henhold til de pågældende gældsinstrumenter ikke opfyldte de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, men at skatteministeren ville fremsætte et lovforslag, der sikrede, at gæld i henhold til disse gældsinstrumenter kunne behandles som gæld i skattemæssig henseende, og at ændringen ville få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

Baggrunden for opfattelsen var, at hvis der ikke er aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales, foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. Der ville derfor ikke være fradragsret for renteudgifter på gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt efter de dagældende regler om fradrag for renter

[…]

2.14.4.2. Baggrunden for forslaget

Gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt. § 6 B i ligningsloven har især praktisk betydning for den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital i finansielle selskaber. Reglerne i den finansielle lovgivning om udstedelse af hybrid kernekapital er ændret efter indførelsen af § 6 B i ligningsloven, uden at der er sket en tilsvarende ændring af § 6 B i ligningsloven. Det kan ikke med sikkerhed siges, om de ændrede lånevilkår for udstedelse af hybrid kernekapital betyder, at lån optaget med de nye vilkår opfylder betingelserne for at kunne behandles som gæld i skattemæssig forstand. Med forslaget sikres det, at der er fradragsret for renteudgifter på hybrid kernekapital.

2.14.4.3. Lovforslagets indhold

Det foreslås at ophæve betingelsen i § 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven således at forrentningsvilkårene ikke har betydning for vurderingen af, om gæld uden forud fastsat udløbstidspunktskal anses for fordringer og gæld i skattemæssig forstand.

Der er ikke særlige skattemæssige hensyn, der taler for at opretholde den anførte betingelse. Det er ikke andre steder i skattelovgivningen en betingelse for at anse en forpligtelse for en gæld, at gælden skal forrentes. Vederlag kan f.eks. også ydes i form af et kurstab/kursgevinst. Et manglende vederlag, f.eks. ved lån mellem interesseforbundne parter, kan medføre skattemæssige korrektioner, men det medfører som udgangspunkt ikke, at et lån ikke kan behandles som en gæld i skattemæssig forstand.

Kapitalkravene til selskaber i den finansielle sektor er skærpet i forhold til andre selskaber. Dele af kapitalkravene kan opfyldes med hybrid kernekapital. Hybrid kernekapital med mulighed for at annullere rentebetalingerne kan medvirke til at sikre en finansiel virksomhed mod konkurs i en situation med f.eks. store tab på udlån. Jo mere tabsabsorberende den hybride kernekapital er, jo bedre er den til at understøtte de finansielle virksomheders robusthed og dermed den finansielle stabilitet. Dette taler for, at hybrid kernekapital skattemæssigt anerkendes som gæld i skattemæssig forstand med fradragsret for renteudgifterne.

Ophævelsen af betingelsen i § 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven betyder, at det er skattelovgivningens almindelige regler, der er afgørende for, hvorledes afkast af hybrid kernekapital skal behandles ved indkomstopgørelsen hos debitor og kreditor. Som udgangspunkt skal afkastet alt afhængigt af de aftalte lånevilkår skattemæssigt behandles enten som rente eller som kursregulering.

Den skattemæssige definition af rentebegrebet er ikke lovfæstet, men er skabt på grundlag af praksis. Renteudgifter defineres skatteretligt som et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor, beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld, for at stille kapital til disposition. Det er en forudsætning for at behandle en aftalt rente som en rente i skattemæssig forstand, at der er tale om et retligt forpligtigende gældsforhold, som både indeholder en retlig bindende forpligtigelse til at betale gælden og forrente gælden. Er rentedefinitionen ikke opfyldt, skal betalingen som udgangspunkt skattemæssigt behandles som et kurstab efter reglerne i kursgevinstloven. Dette vil medføre, at fradraget i givet fald skal opgøres og fradrages efter reglerne i kursgevinstloven, som afviger fra reglerne for fradrag for renteudgifter.

Der er som følge heraf ikke sikkerhed for, at debitor kan behandle rentebetalinger på hybrid kernekapital som renteudgifter i skattemæssig forstand, hvis debitor er tillagt en skønsmæssig beføjelse til at annullere rentebetalinger ifølge de vilkår, som ved lov nr. 579 af 1. juni 2010 blev indsat i (dagældende) § 132, stk. 1, nr. 9, i lov om finansiel virksomhed eller ifølge vilkårene i artikel 52, stk. 1, litra l, nr. iii), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 (CRR).

Det foreslås derfor, at aftalte rentebetalinger på hybrid kernekapital også skattemæssigt behandles som renteudgifter, uanset at debitor i de anførte tilfælde kan beslutte, at forrentning af gælden bortfalder.

Det er en forudsætning, at den skattemæssige rentedefinition i øvrigt er opfyldt.

[…]

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

[…]

Til § 19

[…]

Til nr. 3 (§ 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven)

Det foreslås med ændringen af § 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven, at kravet til forrentning i ligningslovens § 6 B, stk. 1, nr. 3, ophæves. Det drejer sig om kravet om, at kreditor i henhold til gældsinstrumentet skal have en årlig rente. Det drejer sig endvidere om, at vilkårene for rentens størrelse og variation skal være fastlagt ved udstedelsen af gældsinstrumentet, og vilkårene efterfølgende alene kan ændres som følge af forhold, hvorpå såvel debitor som kreditor i henhold til gældsinstrumentet er uden indflydelse.

Ingen af de anførte krav til forrentning er efter de almindeligt gældende regler en betingelse for at anse et lån for gæld i skattemæssig forstand. Ophævelsen af de anførte betingelser betyder, at det er skattelovgivningens almindelige regler, der er afgørende for, hvorledes et afkast skal behandles ved indkomstopgørelsen hos debitor og kreditor.

[…]

Lovforslag L 22 fremsat den 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven)

Almindelige bemærkninger til lovforslaget

[…]

2.2. Den foreslåede ordning

[…]

En løbende betaling, der skattemæssigt ikke kan anses for en rente, kan ikke fradrages i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, vil fremadrettet skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler i statsskattelovens § 4.

Som en konsekvens af den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B foreslås det desuden, at reglerne i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, ligeledes ophæves, jf. lovforslagets § 2. Det vil herefter bero på de almindelige skatteretlige regler, om hybrid kernekapital m.v. udstedt af finansielle virksomheder skal behandles som et fordrings- og gældsforhold omfattet af kursgevinstloven.

Den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, indebærer således, at reglerne ensrettes for forskellige udstedere af hybrid kernekapital m.v., hvilket skal sikre, at der ikke kan rejses tvivl om, hvorvidt fradragsreglerne vedrørende hybrid kernekapital er forenelige med EU-retten.

[…]

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

[…]

Til § 1

[…]

Det foreslås at ophæve ligningslovens § 6 B, så den skatteretlige behandling af finansielle udstedere af hybrid kernekapital m.v. og ikke-finansielle udstedere af lignende instrumenter vil være den samme for så vidt angår fradrag for løbende betalinger.

Efter den foreslåede ophævelse vil udstedere af hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, ikke længere have en lovhjemlet ret til fradrag for løbende betalinger, der hidtil er behandlet som renter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, uanset at den underliggende gæld ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, og debitor i visse tilfælde kan beslutte, at forrentningen bortfalder.

Udgifterne vil herefter skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler, herunder på grundlag af den almindelige skatteretlige gældsdefinition, jf. afsnit 2.1 i de almindelige bemærkninger. Er den skattemæssige gældsdefinition ikke opfyldt, vil der ikke være adgang til fradrag for løbende betalinger i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Efter den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B vil investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, fremadrettet skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler i statsskattelovens § 4.

[…]

Til § 2

[…]

Efter den foreslåede ophævelse vil hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af kursgevinstloven, uanset at gælden ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler, herunder på grundlag af den almindelige skatteretlige gældsdefinition.

Hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale det beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. Kursgevinstloven vil herefter ikke finde anvendelse, og eventuelle gevinster og tab på hybrid kernekapital m.v. vil skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler. For så vidt angår kreditor vil reglerne i statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, som udgangspunkt finde anvendelse, hvorefter gevinster er skattepligtige og tab er fradragsberettigede, hvis der foreligger spekulation eller næring. For så vidt angår debitor vil eventuelle gevinster skulle behandles efter statsskattelovens § 4, mens fradrag vil skulle behandles efter statsskattelovens § 6.

[…]

Praksis

SKM2020.181.SR - Kapitalinstrument - hybrid kernekapital

Spørger påtænkte at udstede et kapitalinstrument og ønskede i den forbindelse bekræftet, at gevinster og tab på instrumentet skulle behandles efter reglerne i kursgevinstloven, samt at de løbende betalinger til investorerne i skattemæssig henseende skulle behandles som renteudgifter.

Indholdet af aftalevilkårene var bl.a., at der ikke blev fastlagt en endelig tilbagebetalingsdato, og at spørger diskretionær kunne vælge at annullere de løbende betalinger. I visse tilfælde skulle gælden dog konverteres til aktier, f.eks. hvis der skete brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke inden for tre måneder var genoprettet.

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der i en skattemæssig forstand var tale om gæld omfattet af kursgevinstloven, og den løbende betaling kunne derfor heller ikke behandles som en renteudgift. I afgørelsen blev det særligt tillagt vægt, at spørger ikke havde en retlig forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der var modtaget fra kreditor, men at spørger derimod selv kunne bestemme, hvornår tilbagebetalingen skulle ske.

Skatterådet bekræftede derimod, at gevinster og tab på instrumentet skulle behandles efter de almindelige principper i statsskatteloven.

SKM2019.540.SR - Lån - Callable Subordinated Capital Securities

Skatterådet bekræftede, at en udstedelse af obligationer med en formel løbetid på 1.000 år kunne kvalificeres som en gæld, jf. kursgevinstlovens § 1. Skatterådet lagde i vurderingen vægt på, at selskabet havde et incitament til en tidlig indfrielse, og at dette incitament ikke var uvæsentligt.

SKM2019.58.SR - Lån - Callable Subordinated Capital Securities

Skatterådet bekræftede, at en udstedelse af obligationer med en formel løbetid på 1.000 år kunne kvalificeres som en gæld, jf. kursgevinstlovens § 1. Skatterådet lagde i vurderingen vægt på, at selskabet havde et incitament til en tidlig indfrielse, og at dette incitament ikke var uvæsentligt.

SKM2016.97.SR - Lån - Subordinated Capital Securities

A A/S vil udstede Subordinated Capital Secirities (hybride obligationer) med forventet løbetid på 5 år, men med en endelig fastsat indfrielse efter 1.000 år. Skatterådet bekræfter, at renterne på Subordinated Capital Secirities er fradragsberettigede renteudgifter. Skatterådet bekræfter også, at rentebetalingerne til obligationsindehaverne ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

SKM2015.293.SR - Kvalifikation af gæld og renter - løbetid på 1.000 år - væsentligt incitament til tidlig indfrielse

Skatterådet fandt, at en udstedelse af obligationer med en formel løbetid på 1.000 år kunne kvalificeres som en gæld og at der ville være fradrag for renterne. Skatterådet lagde vægt på, at der var incitament til en tidlig indfrielse og at dette incitament ikke var uvæsentligt.

SKM2009.370.SKAT - Skattemæssig behandling af tab på garantbeviser og indskud på garantkonti i sparekasser - styresignal

Personer der realiserer et tab på garantbeviser eller garantbevisindskud, der er indskudt i sparekasser kan som udgangspunkt ikke fratrække tabet. Selskaber, der realiserer tabet kan fratrække tabet, når det er realiseret.

Gennem den senere tid har der i nyhedsmedierne været omtale af skatteydere (garanter), der har indskudt penge på garantkonti eller tegnet garantbeviser i en sparekasse (garantsparekasse), fx er Løkken Sparekasse blevet nævnt.

Som følge af, at de pågældende sparekasser er kommet i økonomiske vanskeligheder vil garanterne risikere at lide et tab, hvis sparekassen ikke kan indfri garantbeviserne eller indskuddene på garantkonti.

Nedenfor beskrives de skattemæssige konsekvenser af tab på garantbeviser for personer og selskaber. Endvidere beskrives konsekvenserne ved indskud mv. af garantbeviser i en pensionsordning.

SKM2009.288.SR - Tab på garantkonti i sparekassen A fradragsberettiget for selskab

Skatterådet bekræfter, at tab på garantkonti i Sparekassen A sidestilles med tab på fordringer, således at der med henvisning til kursgevinstloven er fradrag med det konstaterede tab.

Skatterådet bekræfter tillige, at tabet skal opgøres under hensyntagen til aktiekursen på ombytningstidspunktet/ udlodningstidspunktet.

SKM2009.287.SR - En fysisk persons tab på garantbeviser i Sparekassen A kunne ikke sidestilles med tab på aktier

Skatterådet kan ikke bekræfte, at tab på garantbeviser i Sparekassen A sidestilles med tab på aktier, således der er fradrag i aktieindkomst med det konstaterede tab.

Skatterådet kan heller ikke bekræfte, at anskaffelsessummen på de modtagne aktier så vil være den oprindelige garantkapital, reduceret med kontant udlodning.

Skatterådet kan heller ikke bekræfte, at eventuel rentetilskrivning pr. dato for likvidationens indtræden vil være skattefri.

LSRM 1955, 76 - Renter - pantebrev overdraget til katolsk stiftelse

A klagede over, at skatterådet havde anset hende for uberettiget til ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst at fradrage renter, 800 kr., af et til en katolsk stiftelse udstedt pantebrev med sikkerhed i hendes ejendom.

Det oplystes, at klageren, der var medlem af den romersk-katolske kirke, ved gavebrev havde skænket et 2. prioritets pantebrev med pålydende 16.000 kr. i den hende tilhørende faste ejendom til en katolsk stiftelse. Pantebrevet var uopsigeligt fra kreditors side bortset fra tilfælde af ejerskifte, og forrentedes med 5 pct. p.a. ud over almindelige pantebrevsvilkår indeholdt pantebrevet følgende bestemmelse:

"Skulle jeg på grund af alder eller længere tids uforskyldt arbejdsløshed stå uden nævneværdige indtægter, skal stiftelsen være forpligtet til, så længe dette forhold vedvarer, at nedsætte eller endog helt lade de af pantebrevet i dette tidsrum forfaldne renter bortfalde".

Da klageren ved tinglyst pantebrev havde forpligtet sig til at erlægge de fastsatte renter, og adgangen til nedsættelse eller evt. bortfald af ydelsen i medfør af den citerede bestemmelse i pantebrevet ikke beroede på hendes eget, men på stiftelsens skøn, fandt Landsskatteretten, at der måtte gives hende medhold i, at hun var berettiget til at fradrage de betalte renter i sin indkomstopgørelse.

Den juridiske vejledning C.B.1.2.1 Fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven

"Ad a og b - pengefordringer og gæld

Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Kursgevinstloven gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, fx obligationer, pantebreve og gældsbreve. Også de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse er omfattet.

Et beløb deponeret på en sælgers bankkonto i forbindelse med salg af aktier blev ikke anset for at være en pengefordring på køberen. Beløbet blev som betaling overført til sælger og deponeret i sælgers bank. Beløbet skulle frigives, når betingelserne herfor var opfyldte. Som følge af deponeringen var sælger fyldestgjort med kontanter som aftalt, og sælger havde derfor ikke et retligt krav på køberen om betaling af et pengebeløb som følge af handlen. Se SKM2009.204.BR.

Garantbeviser anses for at være pengefordringer og dermed omfattet af kursgevinstloven. Se SKM2009.287.SR.

En livsforsikringspolice er ikke en pengefordring, men kravet på forsikringssummen som følge af forsikringstagerens død er en pengefordring. Se SKM2008.381.SR.

Reglerne i kursgevinstloven gælder både for pengefordringer og gæld, dvs. beskatningsreglerne gælder for både kreditor og debitor.

Både pengefordringer og gæld i henholdsvis danske kroner og fremmed valuta er omfattet af kursgevinstloven."

Den juridiske vejledning C.B.1.8.1 Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter

"Hvornår er der tale om en finansiel kontrakt?

De kontrakter, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, er terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter mv. Se KGL § 29, stk. 1.

Ofte kaldes terminskontrakter futures eller forwardkontrakter. Købe- og salgsretter kaldes ofte optioner. Se en oversigt over forskellige typer af kontrakter nedenfor. Anvendelsen af disse begreber er ikke entydig. Det er derfor ikke tilstrækkeligt kun at vurdere kontrakten, ud fra, hvad den kaldes. Der skal foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold, herunder af de enkelte elementer i aftalen.

Følgende kriterier skal være opfyldt for, at der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29:

• Bindende aftale mellem parterne
• Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt
• Aftale om afviklingspris eller -kurs.

(…)

Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris.

Vestre Landsret fandt i en sag, at en salgsret indgået i forbindelse med køb af en post aktier var en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29. Prisen ville i givet fald være den pris, der var betalt for aktierne med tillæg af alle relevante omkostninger og forrentning af købesummen. Landsretten henviste til, at prisen var fastsat efter objektive kriterier, incl. omkostningen til renter. Der var derfor ikke nogen væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris. Se SKM2007.637.VLR.

Skatterådet fandt derimod i en sag, at en køberet ikke var omfattet af KGL § 29. Ifølge aftalen var overdragelsesprisen angivet som 85 pct. af den til enhver tid gældende offentlige vurdering. Skatterådet fandt, at der var en så betydelig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris, at køberetten ikke var omfattet af KGL § 29, stk. 1. Se SKM2011.213.SR.

(…)".

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Se spørgsmål 1.

Forarbejder

Se spørgsmål 1.

Praksis

Se spørgsmål 1.

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 4

Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, således f eks:

a) af agerbrug, skovbrug, industri, handel, håndværk, fabrikdrift, søfart, fiskeri, eller hvilken som helst anden næring eller virksomhed, så og alt, hvad der er oppebåret for eller at anse som vederlag for videnskabelig, kunstnerisk eller litterær virksomhed eller for arbejde, tjeneste eller bistandsydelse af hvilken som helst art;

b) af bortforpagtning, bortfæstning eller udleje af rørligt og urørligt gods, såvel som af vederlagsfri benyttelse af andres rørlige eller urørlige gods. Lejeværdien af bolig i den skattepligtiges egen ejendom beregnes som indtægt for ham, hvad enten han har gjort brug af sin beboelsesret eller ej; værdien ansættes til det beløb som ved udleje kunne opnås i leje af vedkommende ejendom eller lejlighed, dog af den, når særlige forhold måtte gøre denne målestok mindre egnet, kan ansættes skønsmæssigt; 

c) af et embede  eller en bestilling, såsom fast lønning, sportler, embedsbolig, naturalydelser, emolumenter, kontorholdsgodtgørelse (med hensyn til kontorudgifter jf. § 6 b), samt pension, ventepenge, gaver (jf. dog herved bestemmelsen i § 5 b), understøttelser, klosterhævning, livrente, overlevelsesrente, aftægt og deslige;

d) af tiender;

e) af rente eller udbytte af alle slags obligationer, aktier og andre inden- eller udenlandske pengeeffekter, så og af udestående fordringer og af kapitaler, udlånte her i landet eller i udlandet, med eller uden pant, mod eller uden forskrivning. Som udbyttet af aktier og andelsbeviser skal anses alt, hvad der af vedkommende selskab er udbetalt aktionærer eller andelshavere som en del af det af selskabet i sidste eller i tidligere regnskabsår indtjente overskud, hvad enten udbetalingen finder sted som dividende, som udlodning ved selskabets likvidation eller lignende eller ved udstedelse af friaktier. Friaktier, der tildeles et selskabs aktionærer, bliver at henregne til modtagerens indkomst med et beløb, svarende til deres pålydende, og i tilfælde, hvor aktier udstedes mod vederlag, som dog er mindre end deres pålydende, skal et beløb, svarende til forskellen mellem tegningskursen og aktiernes pålydende, ligeledes medregnes til modtagerens skattepligtige indkomst.

f) af lotterispil, samt andet spil og væddemål.

Forarbejder

L 60 -2004 - Bilag 92 - Kammeradvokatens notat om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital i finansielle virksomheder (30. marts 2004).

Der henvises til spørgsmål 1.

Praksis

Den juridiske vejledning C.A.11.2.1 Hvad er renteudgifter?

"Regel (definition)

Hverken statsskatteloven eller anden skattelovgivning indeholder en definition af, hvad renteudgifter er, men praksis har skabt en almindelig rentedefinition.

Ved renteudgifter forstås, et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor, beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld, for at stille kapital til disposition.

Ved vurderingen af, om renten opfylder rentedefinitionen, lægges der vægt på, at renten fastsættes forud for den renteperiode, som den vedrører. Hvis afkastet først fastsættes efter begyndelsen af den periode, den vedrører, er der ikke tale om en renteudgift, men et kurstab.

Bemærk

Det er en forudsætning for at få fradrag for renteudgifter, at der dels er tale om reelle renteudgifter og at der er tale om et retlig forpligtigende gældsforhold.

Hvis et lån er omfattet af LL § 16 E om aktionærlån, vil det i alle skattemæssige relationer blive lagt til grund, at der hverken hos långiver eller låntager er tale om et lån. Debitor kan ikke fradrage eventuelle renteudgifter."

Den juridiske vejledning C.A.11.2.2.1 Retlig forpligtet til at betale renter

"Regel

For at renteudgifter kan fradrages, skal der være en låneaftale, som både indeholder en retlig bindende forpligtigelse til at betale gælden og forrente gælden. Det er en betingelse for fradrag, at dette kan dokumenteres. Reglen om, at renteudgifter skal opfylde visse betingelser for at kunne fradrages, har dannet sig ud fra praksis.

Ved vurderingen af, om der er en reel fordring mod debitor, bliver der bl.a. lagt vægt på, at pligten til at tilbagebetale gælden ikke er knyttet til uvisse fremtidige betingelser.

Hvis der er interessefællesskab mellem debitor og den påståede kreditor, har debitor en skærpet bevisbyrde for, at der foreligger en retligt bindende forpligtelse til at betale gæld og renter til kreditor. Der anses at være interessefællesskab mellem den påståede kreditor og debitor, hvis der fx er tale om familie- eller koncernforhold.

Der skal være tale om reelle renteudgifter. En beregnet rente, der ikke er vederlag for at stille kapital til rådighed, men betales for at tilgodese andre hensyn, kan ikke fradrages som en renteudgift.

Hvis baggrunden for, at der skal betales en rente, er et skattearrangement, kan skatteyderen ikke få fradrag for renter."

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 6 e

Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

(…)

e) renter samt hvad der er anvendt til blot vedligeholdelse eller forsikring af de af den skattepligtiges ejendele, hvis udbytte beregnes som indkomst. Derimod kan ikke fradrages, hvad der af den skattepligtige er anvendt til afdrag på hans gæld, hvilket også gælder om fideikommisbesidderes afdrag på fideikommisets gæld.

(…)

Spørgsmål 5

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 1, stk.1

Denne lov omfatter

1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,

2) gevinst og tab ved frigørelse for gæld og

3) gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

Spørgsmål 6

Lovgrundlag

Lov nr. 1124 af 19. november 2019 (L 22)

"§ 2

I kursgevinstloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1283 af 25. oktober 2016, som ændret ved § 3 i lov nr. 1555 af 19. december 2017, § 35 i lov nr. 1429 af 5. december 2018 og § 5 i lov nr. 84 af 30. januar 2019, foretages følgende ændring:

1. § 1, stk. 5 og 6, ophæves."

§ 4

Stk. 1. Loven træder i kraft den 1. januar 2020.

Stk. 2. § 1 har virkning for indtægter og udgifter, der påløber fra og med den 1. januar 2020.

Stk. 3. § 2 har virkning for gevinst og tab ved afståelser og indfrielser, der sker fra og med den 1. januar 2020. Fordringer og gæld, som den 31. december 2019 er omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 5 eller 6, anses for afstået og generhvervet eller for frigjort og genpåtaget den 31. december 2019 til værdien samme dag.

Stk. 4. § 3 har virkning fra og med indkomståret 2020."

Spørgsmål 7

Lovgrundlag

Personskattelovens § 4

Kapitalindkomst omfatter det samlede nettobeløb af

1) renteindtægter og renteudgifter samt fradrag efter ligningslovens § 6 og § 6 A,

2) skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven,

3) beregnet kapitalafkast i selvstændig erhvervsvirksomhed efter virksomhedsskattelovens § 7, som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens § 10, stk. 2, og § 11, jf. § 13, for indkomståret, med fradrag af kapitalafkast, der er medregnet i den personlige indkomst efter virksomhedsskattelovens § 23 a,

3 a) beregnet kapitalafkast efter virksomhedsskattelovens § 22 a, med fradrag af kapitalafkast, der er medregnet i den personlige indkomst efter virksomhedsskattelovens § 23 a, samt beregnet kapitalafkast efter virksomhedsskattelovens § 22 c,

4) skattepligtigt aktieudbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, stk. 2, nr. 1-3, stk. 3, nr. 1 og 2, og stk. 4, der ikke er aktieindkomst efter § 4 a,

5) skattepligtig gevinst og fradragsberettiget tab efter aktieavancebeskatningslovens §§ 18, 19 C og 22, der ikke er aktieindkomst efter § 4 a,

5 a) skattepligtig gevinst og fradragsberettiget tab ved afståelse af medlemsbeviser i foreninger m.v., der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, bortset fra investeringsforeninger,

5 b) beløb, der er modtaget fra et pengeinstitut, realkreditinstitut, fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab, en forvalter af alternative investeringsfonde, en finansiel rådgiver eller en investeringsrådgiver, som følge af at det pågældende pengeinstitut m.v. har modtaget gebyrer, provisioner eller andre pengeydelser fra et investeringsinstitut, og som vedrører investering i en aktie eller et investeringsbevis omfattet af aktieavancebeskatningslovens §§ 19 C eller 22,

6) overskud eller underskud af en- eller tofamilieshuse mv., fritidshuse, ejerlejligheder og lignende, som nævnt i ejendomsværdiskattelovens § 4, nr. 1-5 og 9-11,

7) de i ligningslovens § 8, stk. 3, omhandlede provisioner mv.,

8) rentekorrektion efter virksomhedsskattelovens § 11, stk. 3,

9) indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed, når antallet af ejere er større end 10 og den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang, samt indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed efter ligningslovens § 8 K, stk. 2, når antallet af personlige ejere er større end 2 og den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang,

10) indbetalinger som nævnt i ligningslovens § 14 A, stk. 1,

11) indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe uanset antal ejere, når den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang,

12) vederlag, der omfattes af ligningslovens § 5 C,

13) afkast efter pensionsbeskatningslovens § 53 A, stk. 3,

14) fortjeneste opgjort efter ejendomsavancebeskatningslovens regler,

15) beløb, der er skattepligtige eller fradragsberettigede efter ligningslovens § 12 B, stk. 4-7 eller stk. 9,

16) beløb, der er skattepligtige eller fradragsberettigede efter afskrivningslovens § 40 C, og

17) overskud ved lejeres og andelshaveres fremleje eller udlejning omfattet af ligningslovens § 15 Q, stk. 1 og 3.

Stk. 2. Fradragsberettigede omkostninger, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde kapitalindkomst, fradrages ved opgørelsen af denne.

Stk. 3. Personer skal medregne indtægter og udgifter som nævnt i stk. 1 og 2 ved opgørelsen af den personlige indkomst, hvis de udøver næring ved køb og salg af fordringer eller finansielle kontrakter eller driver næringsvirksomhed ved finansiering. Endvidere medregnes i den personlige indkomst tab på fordringer, som omfattes af kursgevinstlovens § 17.

Stk. 4. Uanset bestemmelserne i stk. 1, nr. 4 og 5, medregnes udlodninger fra andelsforeninger som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 18 dog til den personlige indkomst, medmindre udlodningen udgør en normal forrentning af en indbetalt andelskapital.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1, nr. 4 og 5, medregnes udlodninger vedrørende aktier, som omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 17, dog til den personlige indkomst. Det samme gælder udlodninger, fortjenester og tab vedrørende aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 C, såfremt de ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, hvis de ikke var omfattet af samme lovs § 19 C.

Stk. 6. Uanset bestemmelsen i stk. 1, nr. 5 b, medregnes beløb vedrørende en aktie eller et investeringsbevis omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 C til den personlige indkomst, såfremt aktien m.v. ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, hvis den ikke var omfattet af samme lovs § 19 C.

Stk. 7. Uanset stk. 1, nr. 4 og 5, medregnes udbetalinger og fortjenester vedrørende andele i medarbejderinvesteringsselskaber, jf. ligningslovens § 7 N, stk. 1, og andele i medarbejderinvesteringsselskabslignende selskaber, jf. ligningslovens § 7 N, stk. 3, til den personlige indkomst.

Stk. 8. Skatterådet kan tillade, at reglen i stk. 1, nr. 11, ikke skal anvendes for indkomst ved udlejning af aktiver, som er anskaffet inden den 19. maj 1993, når det efter rådets skøn må anses som godtgjort, at udlejningen indgår i et generationsskifte, eller særlige omstændigheder i øvrigt taler derfor.

Stk. 9. Ejere af vedvarende energi-anlæg eller andele i vedvarende energi-anlæg, der anvender reglerne i ligningslovens § 8 P, stk. 2 og 3, medregnes ikke ved opgørelsen af antallet af ejere i stk. 1, nr. 9.

Praksis

Den juridiske vejledning C.A.2.2.2 Kapitalindkomst

"Regel

Kapitalindkomsten opgøres efter reglerne i PSL § 4. Af bestemmelsen fremgår hvilke indtægter og udgifter, der medregnes ved opgørelsen af kapitalindkomsten.

Det er nettobeløbet, der fremkommer ved opgørelsen af kapitalindkomsten, der skal beskattes. Se PSL § 4, stk. 1. Det betyder, at det er bruttoindkomsten med fradrag af de udgifter, der er afholdt ved samme formuetype, der beskattes som kapitalindkomst.

Fradragsberettigede driftsomkostninger, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre eller vedligeholde kapitalindkomst, fradrages ved opgørelsen af kapitalindkomsten. Se Se PSL § 4, stk. 2.

Bestemmelsen er udtømmende. Det kan dog i anden lov være bestemt, at indtægter og udgifter, der ikke er nævnt i bestemmelsen, skal behandles som kapitalindkomst, fx PBL § 53."

Spørgsmål 8

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4

Som hovedaktionæraktier anses aktier eller anparter, der ejes af skattepligtige, der ejer eller på noget tidspunkt inden for de seneste 5 år har ejet 25 pct. eller mere af aktiekapitalen, eller som råder eller i den ovennævnte periode har rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien.  Hvis aktierne er erhvervet i forbindelse med omdannelsen af en personligt ejet virksomhed efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse, anses aktierne for hovedaktionæraktier, såfremt den skattepligtige på noget tidspunkt inden for de seneste 10 år har ejet aktier svarende til 25 pct. eller mere af aktiekapitalen ved omdannelsen eller rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien. Ved opgørelsen af aktiekapitalen i et selskab bortses fra selskabets beholdning af egne aktier.

Stk. 2. Ved afgørelsen af, om den skattepligtige eller dødsboet efter den skattepligtige ejer eller har ejet mindst 25 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller råder eller har rådet over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi, medregnes aktier, der samtidig tilhører eller har tilhørt den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns og adoptivforhold sidestilles med naturligt slægtskabsforhold. Aktier tilhørende en tidligere ægtefælle til den i 1. pkt. nævnte personkreds og aktier, som en ægtefælle til den i 1. pkt. nævnte personkreds har afstået før ægteskabets indgåelse, medregnes dog ikke. Endvidere medregnes aktier, som tilhører eller har tilhørt selskaber, fonde m.v., hvorover den nævnte personkreds på grund af aktiebesiddelse, vedtægtsbestemmelse, aftale eller fælles ledelse har eller har haft en bestemmende indflydelse. Bestemmende indflydelse på grund af aktiebesiddelse foreligger, såfremt en eller flere personer i den i 1. pkt. nævnte personkreds på grund af ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Hvis aktierne er optaget til handel på et reguleret marked, kan bestemmende indflydelse efter en konkret vurdering foreligge ved en ejerandel på mindre end 50 pct.

Stk. 3. Konvertible obligationer medregnes ikke ved afgørelsen af, om den skattepligtige efter stk. 1 og 2 ejer eller har ejet 25 pct. eller mere af aktiekapitalen eller råder eller har rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien af aktiekapitalen.

Spørgsmål 9

Lovgrundlag

Afskrivningslovens § 40, stk. 1 og stk. 2

Ved erhvervelse af goodwill kan erhververen fra og med det indkomstår, hvori der er indgået endelig aftale om overdragelsen, afskrive anskaffelsessummen i sin skattepligtige indkomst med indtil 1/7 årligt.

Stk. 2. Ved erhvervelse af andre immaterielle aktiver såsom særlig fremstillingsmetode eller lignende (knowhow), patentret, forfatter- og kunstnerret og ret til mønster eller varemærke eller ved erhvervelse af retten ifølge en udbytte-, forpagtnings- eller lejekontrakt kan erhververen fra og med det indkomstår, hvori der er indgået endelig aftale om overdragelsen, afskrive anskaffelsessummen i sin skattepligtige indkomst med indtil 1/7 årligt. Anskaffelsessummen for bevilling, tilladelse eller rettighed til forundersøgelse, efterforskning og indvinding af kulbrinter afskrives dog med lige store årlige beløb over rettighedsperioden. Er overdragelsen af en udbytteret omfattet af ligningslovens § 12 B, stk. 7, kan erhververen ikke afskrive efter 1. pkt. Ved erhvervelse af rettigheder, der er beskyttet efter anden lovgivning, og hvor beskyttelsesperioden på aftaletidspunktet er mindre end 7 år, erstattes den sats, der er nævnt i 1. pkt., med en sats, der svarer til, at anskaffelsessummen afskrives med lige store årlige beløb over beskyttelsesperioden.

Forarbejder

Svar på henvendelse fra KPMG sendt til Skatteudvalget

Vedrørende L 22 - Forslag til Lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven (Ophævelse af visse regler om beskatning af renter og kursgevinster og -tab på hybrid kernekapital m.v.).

Hermed sendes svar på spørgsmål nr. 1 af 9. oktober 2019

Spørgsmål

Ministeren bedes kommentere henvendelsen af 7. oktober 2019 fra KPMG Acor Tax om beskatning af bevis på hybrid kernekapital ved overdragelse m.v., jf. L 22 - bilag 3.

Svar

KPMG Acor Tax spørger, om en overdragelse af et eksisterende bevis på hybrid kernekapital (der ikke anses for en fordring efter KGL) hos både den erhvervende og den overdragende investor skal beskattes efter afskrivningslovens § 40.

KPMG Acor Tax spørger endvidere, om der ved selve udstedelsen af hybrid kernekapital, der ikke anses for en fordring efter KGL, foreligger overdragelse af aktiver i form af indskud af likvider, som hos investor skal anses for omfattet af ligningslovens § 12 B, eller en finansiel kontrakt (som alternativ til en udbyttekontrakt), hvor indskuddet kan anses for at blive tilbagebetalt i form af det løbende afkast (renter) på de udstedte beviser, jf. bl.a. SKM2012.370.

Der spørges desuden, hvorledes det udstedende institut beskattes ved en midlertidig nedskrivning af den hybride kernekapital ved manglende opfyldelse af solvenskravet, og af en senere genopskrivning, når kapitalkravene igen er opfyldte. Der henvises i den forbindelse til SKM2014.711.SR, hvor tilsvarende midlertidige nedskrivninger blev beskattet som afståelse hos investor

Kommentar

Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, indebærer forslaget om ophævelse af ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, at den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital vil skulle bedømmes efter de almindelige regler i skattelovgivningen.

Beskatning af udsteder og investor vil herefter som udgangspunkt skulle ske efter reglerne i statsskatteloven. Ved nedskrivning af hybrid kernekapital skal udsteder således beskattes af en gevinst efter statsskattelovens § 4, og ved en eventuel efterfølgende genopskrivning skal spørgsmål om fradragsret for tabet vurderes efter statsskattelovens § 6.

Dette udelukker dog ikke, at hybrid kernekapital efter en konkret vurdering kan være omfattet af et andet regelsæt. Hybrid kernekapital kan imidlertid indeholde vilkår, hvorefter beføjelser, der normalt tilkommer investoren, er tillagt udstederen, f.eks. beslutning om nedskrivning af indskuddet, konvertering af indskuddet til aktier eller annullation af betalinger til investor.

Som følge af denne fordeling af rettighederne vil hybrid kernekapital som udgangspunkt ikke kunne indpasses under særreglerne om løbende ydelser omfattet af ligningslovens § 12 B, en udbyttekontrakt omfattet af afskrivningslovens § 40 eller en finansiel kontrakt omfattet kursgevinstloven.

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-2 C.C.6.4.2.1 Andre immaterielle rettigheder

Beskrivelse og definition af andre immaterielle rettigheder

Fortjeneste eller tab ved afståelse mv. af andre immaterielle rettigheder omfattet af AL § 40, stk. 2, er fx:

• Særlige fremstillingsmetoder eller lignende (knowhow)
• Designret (mønsterret)
• Varemærkeret
• Patentret
• Forfatter- og kunstnerret
• Retten ifølge en udbytte-, forpagtnings- eller lejekontrakt.

Fortjeneste eller tab ved afståelse af disse typer af immaterielle rettigheder skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Se AL § 40, stk. 6.

For personer medregnes fortjeneste eller tab i den personlige indkomst. Se PSL § 3, stk. 1.

Det er ikke en betingelse for at bruge bestemmelsen, at salget mv. finder sted i forbindelse med erhvervsophør.

Definitioner

• Særlig fremstillingsmetode eller lignende dækker opfindelser og værker, der er skabt af afhænderen selv, blandt andet knowhow.
• Designretten blev indført i Danmark i 2001 på basis af et EF-direktiv og er en modernisering af de tidligere regler om mønsterbeskyttelse og mønsterret. Designretten er en lovbestemt beskyttelse af industrielt eller håndværksmæssigt fremstillede produkters udseende, som fx møbler og lamper.
• Ved varemærkeret forstås en lovbestemt beskyttelse af særlige kendetegn for varer eller tjenesteydelser, som benyttes eller agtes benyttet i en erhvervsvirksomhed. Et varemærke skal kunne gengives grafisk for at opnå beskyttelse. Eksempler kan være et logo/mærke på tøj og legetøjsklodser, eller et softwarefirmas logo.
• En patentret er en registreret ret til at forbyde andre at udnytte en opfindelse kommercielt. Fx kan et softwarefirma have patent på dobbeltklik. Ved patentering beskyttes således omkostninger brugt til udvikling og brug af opfindelsen.
• Ved forfatter- og kunstnerret forstås rettigheder, der er beskyttede efter lov om ophavsret. Det vil bl.a. sige forfatterret til skønlitteratur, videnskabelig eller faglig litteratur, filmrettigheder, retten til musikværk, retten til edb-programmer, Webhotels, hjemmesider, domænenavn, internethandel og lignende.
• Ved udbytteret forstås retten til en kontraktligt aftalt løbende indkomst erhvervet ved overdragelse af et formuegode, fx i forbindelse med afståelse af en virksomhed.
• Ved retten efter en forpagtnings- eller lejekontrakt forstås retten til at indtræde eller fortsætte som forpagter eller lejer af et formuegode, fx fast ejendom.

(…)

Udbyttekontrakt

Ved en udbyttekontrakt forstås enhver kontrakt med ret til løbende indkomst. Dette gælder, uanset om retten til dette er erhvervet i forbindelse med overdragelse af udnyttelsesretten til et formuegode eller i forbindelse med salg mv. af et formuegode.

Bestemmelsen omfatter kun afståelse af retten til en bestående udbyttekontrakt.

Selve stiftelsen mellem de oprindelige parter, er ikke udtryk for overdragelse af en udbytteret. En sådan aftale kan derimod være omfattet af reglerne om løbende ydelser efter LL § 12 B, når der er tale om overdragelse af et aktiv.

Se SKM2012.370.SR om en aftale om køb af ret til omsætning, hvilket ikke anses for en udbyttekontrakt eller for omfattet af LL § 12 B, men derimod som en finansiel kontrakt. Der overdrages ikke et aktiv, men der foretages et kapitalindskud, hvilket tilbagebetales via retten til omsætning.

Køb af en fodboldklubs transferrettighed for en fodboldspiller, på vilkår at der ved salg af fodboldspilleren skal betales et beløb til køberen, anses ikke for en udbyttekontrakt omfattet af AL § 40, stk. 2. Se SKM2012.62.SR og SKM2011.327.BR.

Bestemmelsen om udbyttekontrakter i AL § 40, stk. 6, jf. stk. 2, kan kun bruges for udbyttekontrakter, når retten til en løbende indkomst eller beløb er uforfaldne. Hvis der er tale om en overdragelse af retten til forfaldne beløb, skal disse behandles efter kursgevinstlovens regelsæt.

Af andre tilfælde, der falder uden for begrebet udbyttekontrakt, kan også nævnes retten til arbejdsindtægt, en interessents ret til overskudsandel i interessentskabet og pensionsaftaler mellem arbejdsgiver og -tager.

Begrebet udbyttekontrakt omfatter andet end kontrakter, der giver ret til en overskudsandel. Kontrakter, der giver ret til

• licensindtægter,
• aftaler om retten til at administrere faste ejendomme,
• aftaler om afløsningssum for løbende ydelser og
• bedækningsbeviser med ret til vederlagsfri bedækning,

udgør også udbyttekontrakter.

Eksempler fra praksis

Det er uden betydning, hvordan beløbene bliver afregnet. Se TfS 1991, 170 LSR.

En testamentarisk ret til udbytte kan ikke anses for at være en rettighed ifølge en udbyttekontrakt. Se LSRM 1982, 102 LSR.

Se også TfS 1989, 64 LR om overdragelse af et bedækningsbevis og SKM2002.205.ØLR om salg af en rettighed i henhold til abonnement (telefonnumre).

Spørgsmål 10

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 5, litra a.

Til indkomsten henregnes ikke:

a) formueforøgelse, der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi -, eller indtægter, som hidrører fra salg af den skattepligtiges ejendele (herunder indbefattet værdipapirer) for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej, for eksempel handelsvirksomhed med faste ejendomme eller er foretaget i spekulationsøjemed, i hvilke tilfælde den derved indvundne handelsfortjeneste henregnes til indkomsten, ligesom også eventuelt tab kan fradrages i denne. Ved salg af fast ejendom samt aktier og lignende offentlige værdipapirer, der er indkomst efter 1. januar 1922, anses spekulationshensigt at have foreligget, når salget sker inden 2 år efter erhvervelsen, medmindre det modsatte godtgøres at være tilfældet;

Praksis

Højesteret

UfR 1986.639 H - Kan ikke finde den i Karnov

UfR 1986.308 H - Bygningsarbejders fortjeneste på salg af selvbyggerhus beskattet som almindelig indkomst.

En bygningsarbejder købte i 1970 en beboelsesejendom, som han i forbindelse med ægteskabsindgåelse solgte i 1973 for at flytte til hustruens hjemkommune, hvor han købte et hus i 1974. Da huset var for lille og dårligt isoleret, købte han i 1975 en grund, hvorpå han opførte et typehus med sig selv som medbygger. I 1977 solgte han det i 1974 erhvervede hus. Da kravene til erhververe af landbrug stod foran skærpelse, købte han i 1978 en landbrugsejendom, hvorefter han solgte det af ham opførte typehus, efter at han havde beboet det i 1 år og 8 måneder. Højesteret fandt, at udsigten til videresalg med fortjeneste havde haft en sådan vægt ved erhvervelsen af typehuset, at fortjenesten ved salget med rette var skattepligtig som spekulationsfortjeneste

UfR 1985.749 H - Fortjeneste på byggegrund, der trods økonomiske muligheder herfor forblev ubebygget, beskattet.

Skatteyderen købte i 1969 i et udviklingsområde en ubebygget parcelhusgrund, hvorpå han løbende betalte byggemodningsudgifter. I 1978 blev grunden i ubebygget stand solgt med fortjeneste. Skatteyderen, der desuden ejede et rækkehus og en sommerhusgrund, som blev bebygget, havde haft økonomisk mulighed for at opføre et parcelhus til sit og sin families brug. Da han i 1973 eller 1974 havde besluttet at købe en anden grund, foretog han sig reelt intet for at sælge den byggemodne grund. Landsretten fandt, at muligheden for at opnå fortjeneste ved salget i 1978 havde spillet en sådan rolle ved erhvervelsen af grunden, at beskatning som spekulationsavance skulle finde sted. Højesteret stadfæstede dommen, der tidligere har været gengivet i TfS 1984, 140.

UfR 1980.121 H - Beskatning af brandforsikringssum, da ejendommen ansås opført i spekulationshensigt.

Læge E, som siden 1942 drev lægepraksis fra en al ham beboet villa i Kastrup, købte i 1964 for 308.800 kr. en gård, beliggende i yderzone lige op til Dragør by, idet formålet hermed efter hans forklaring var at opnå beboelse, adskilt fra konsultationen, og derved undgå henvendelser udenfor konsultationstiden. Imidlertid forbeholdt sælgeren af Garden sig fri boligret på gården indtil 1. april 1967, og i de derefter følgende Ar flyttede E, hvis personlige forhold udviklede sig ulykkeligt, heller ikke ind på gården. I 1967 blev ejendommen ved en byudviklingsplan lagt i mellemzone i 5 år, og i 1969 vedtoges en byplan for området. Samme år solgte E hovedparten af ejendommens jordtilliggende, 72.300 m², til et udstyknings- og håndværkerkonsortium for 2,6 mill. kr., og han opgav fortjenesten som indkomst. Den 7. juli 1971 brændte ejendommens bygninger, og E, der opgav at genopføre dem, oppebar brandskadeerstatningen 318.500 kr. I 1973 solgte E ejendommens restareal til førnævnte konsortium for yderligere 400.000 kr. - Skattemyndighederne S anså E's køb af ejendommen for foretaget i spekulationshensigt, og ministeriet for skatter og afgifter påstod E's selvangivne indtægt for 1971 forhøjet med den ved brandforsikringssummens udbetaling realiserede fortjeneste. E protesterede herimod, idet han dels bestred at have købt ejendommen i spekulationshensigt, dels henviste til, at statsskattelovens § 5, stk. 1, litra b fritager brandskadeerstatninger for indkomstskattepligt, og at brandforsikringssummen ikke kunne beskattes efter lovens § 5, stk. 1, litra a, som alene omfatter fortjeneste ved salg. - Under hensyn til ejendommens beliggenhed, de senere salg af arealerne, E's undladelse af at flytte ind på ejendommen efter 1967 og hans undladelse af at genopføre bygningerne antoges det, at hans køb af ejendommen var sket i spekulationshensigt.  Det antoges endvidere, at statsskattelovens § 5, stk. 1, litra b, om skattefrihed for brandforsikringer ikke vedrører aktiver, ved hvis salg en evt. fortieneste bliver beskattet som indkomst. Den i det foreliggende tilfælde ved udbetaling af brandforsikringssummen uden genopførelse af bygningerne realiserede fortjeneste fandtes ganske at måtte sidestilles med en tilsvarende fortjeneste ved salg og derfor at være omfattet af lovens § 5, stk. 1, litra a, og påstanden om forhøjelse af E's skattepligtige indkomst blev herefter taget til følge.  (Dissens for ikke at anse brandforsikringssummen for indkomstskattepligtig).

UfR 1980.24 H - Ikke indkomstskattepligt af frasolgt parcel, da skatteyderen ikke havde kendskab til salgsmuligheden ved sit køb.

På parcellerne fra en af kommunen S udstykket ejendom var lyst servitut om byggepligt og om forkøbsret for til samme pris, hvortil grundene var solgt. A, som havde købt parcellerne nr. 12 og 13 og opførte et hus på nr. 13, opnåede fritagelse for byggepligt på nr. 12, der tjente som have for huset på nr. 13. A solgte senere nr. 12 og 13 samlet til B. 7 måneder efter erhvervelsen fik B afS bekræftet, at nr. 12 frit kunne sælges uden S's samtykke, og B solgte derefter denne parcel. Da B ikke ved købet havde haft kendskab til S's standpunkt, som muliggjorde videresalg af parcel nr. 12 med fortjeneste, ansås hun ikke indkomstskattepligtig af fortjenesten

UfR 1979.979 H - Køb af obligationer fandtes sket i spekulationsøjemed. Tab ved salg heraf var fradragsberettiget.

F, som drev fabrikationsvirksomhed og i øvrigt havde kontraheret med et hollandsk værft om bygning af en coaster, købte i perioden august 1972-juni 1973 obligationer for en kursværdi af godt 13 mill. kr. ved hjælp af lån og solgte dem i tiden juli-september 1973 med et tab på godt 2 mill. kr., hvorefter han fradrog tabet som spekulationstab i sin indtægt for 1973. Skattemyndighederne anså ikke obligationerne for erhvervet i spekulationshensigt, men for at foretage en midlertidig anbringelse af disponibel kapital og nægtede derfor at anerkende fradraget af tabet. Efter en samlet vurdering af omstændighederne ved erhvervelsen af obligationerne, herunder tidspunktet for denne og navnlig købets omfang i forhold til F's formue, fandtes købetimidlertid at være sket i spekulationsøjemed, og herefter var tabet ved salg af obligationerne fradragsberettiget ved opgørelsen af F's skattepligtige indkomst, hvorfor hans påstand herom blev taget til følge

UfR 1976.474 H - Kan ikke finde den i Karnov

UfR 1974.353 H - Skatteyder ej indkomstskattepligtig af fortjeneste ved salg af parceller, da ejendom ej ansås erhvervet i spekulationsøjemed.

S købte i 1960 en ejendom i nærheden af Æbeltoft med den tanke at anbringe en af ham drevet minkfarm der, hvilken plan dog ikke blev gennemført. I 1965 og de følgende år udstykkede og solgte S parceller til sommerhusbebyggelse. Det kunne ikke antages, at det på væsentlig måde var indgået i S's overvejelser ved købet, at der inden for en overskuelig årrække skulle vise sig mulighed for at sælge ejendommen eller væsentlige dele af den med fortjeneste af betydning. S's fortjeneste ved salg af parceller var herefter ikke skattepligtig indkomst. (Dissens)

UfR 1952.701 H - Det ansås godtgjort, at en ejendom nær København var erhvervet 10 år tidligere i spekulationsøjemed.

Skatter II - A, der var landbrugsuddannet, og som i 1938 havde købt en landbrugsejendom i Rødovre sogn ved København, fandtes indkomstskattepligtig af avancen ved ejendommens salg i 1948, idet A, der ved købet måtte antages at have været klar over mulighederne for fremtidig bebyggelse ved hovedstadens vækst og det stigende befolkningstal i omegnskommunerne, efter alt foreliggende måtte antages at have haft til hovedformål med erhvervelsen at opnå fortjeneste ved videresalg: jfr. statsskattelovens § 5 a.  (Dissens).

UfR 1950.120 H - Kan ikke finde den i Karnov

UfR 1921.113 H - Kan ikke finde den i Karnov

Landsskatteretten

SKM2020.85.LSR - Gevinst ved afståelse af bitcoins

Skatterådet havde afgivet et bindende svar, hvorefter klagerens gevinst ved afståelse af bitcoins ikke var skattefri efter statsskattelovens § 5, litra a. Landsskatteretten udtalte, at bitcoins er en virtuel valuta, for hvilken der ikke eksisterer et reguleret marked. På dette marked havde klageren i en periode på godt 5 måneder i 2013 ved 15 handler købt i alt 478,69 bitcoins for i alt 412.844,65 kr. Markedet havde været præget af meget store værdisvingninger, herunder også såvel i den periode, hvor klageren købte bitcoins, som i en forudgående periode, med deraf følgende muligheder for store fortjenester. Allerede på det grundlag fandt Landsskatteretten det ubetænkeligt at lægge til grund, at klagerens køb af de omhandlede bitcoins i hvert fald i betydeligt omfang skete med henblik på at videresælge disse med fortjeneste, og at han dermed foretog købene i spekulationsøjemed. Den omstændighed, at købene tillige måtte have været begrundet i klagerens faglige og ideologiske interesser, førte ikke til, at der ikke skulle ske spekulationsbeskatning. Landsskatteretten stadfæstede derfor Skatterådets bindende svar.

Skatterådet

SKM2020.181.SR - Kapitalinstrument - hybrid kernekapital

Spørger påtænkte at udstede et kapitalinstrument og ønskede i den forbindelse bekræftet, at gevinster og tab på instrumentet skulle behandles efter reglerne i kursgevinstloven, samt at de løbende betalinger til investorerne i skattemæssig henseende skulle behandles som renteudgifter.

Indholdet af aftalevilkårene var bl.a., at der ikke blev fastlagt en endelig tilbagebetalingsdato, og at spørger diskretionær kunne vælge at annullere de løbende betalinger. I visse tilfælde skulle gælden dog konverteres til aktier, f.eks. hvis der skete brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke inden for tre måneder var genoprettet.

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der i en skattemæssig forstand var tale om gæld omfattet af kursgevinstloven, og den løbende betaling kunne derfor heller ikke behandles som en renteudgift. I afgørelsen blev det særligt tillagt vægt, at spørger ikke havde en retlig forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der var modtaget fra kreditor, men at spørger derimod selv kunne bestemme, hvornår tilbagebetalingen skulle ske.

Skatterådet bekræftede derimod, at gevinster og tab på instrumentet skulle behandles efter de almindelige principper i statsskatteloven.

SKM2019.78.SR - Afståelse af bitcoins modtaget som gave

Skatterådet kunne tiltræde, at bitcoins modtaget som julegave i 2013 kunne afstås skattefrit.

SKM2019.67.SR - Opgørelsesmetoder - Bitcoins - virtuel valuta

Skatterådet fandt, at der som hovedregel gælder et aktiv-for-aktiv princip i statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, og undtagelsesvis gælder FIFO-princippet i det tilfælde, hvor der sker delafståelser af et formuegode, som ikke er enkeltvis identificerbart. Skatterådet kunne imidlertid ikke afvise, at der findes metoder, der gør det muligt at identificere de enkelte Bitcoins og Ethereum, hvorved det er muligt at fastslå, hvilke Bitcoins og Ethereum der forlader beholdningen ved delafståelse. Det var Skatterådets opfattelse, at såfremt Spørger kunne påvise en sådan metode, fandt et aktiv-for-aktiv princip og ikke FIFO-princippet anvendelse.

SKM2018.288.SR - Gevinst ved afståelse af bitcoins

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at gevinst ved afståelse af bitcoins var indkomstopgørelsen uvedkommende, idet erhvervelsen ansås for sket med spekulationshensigt.

SKM2018.130.SR - Gevinst og tab ved handel med bitcoins og ether

Skatterådet fandt, at gevinst og tab ved afståelse af bitcoins og ether skulle medregnes til den skattepligtige indkomst i situationer, hvor køb og salg var foretaget med spekulationshensigt, og hvor bitcoins og ether var handlet på termin. Skatterådet fandt også, at der ikke ved disse handler kunne fradrages yderligere omkostninger i indkomstopgørelsen end de i forbindelse med handlerne direkte afholdte omkostninger. Skatterådet fandt endvidere, at spørgers anvendelse af et computerprogram til automatisk eksekvering af handlerne ikke kunne medføre et andet resultat.

SKM2018.104.SR - Gevinst og tab ved afståelse af bitcoins

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at gevinst ved afståelse af bitcoins var indkomstopgørelsen uvedkommende, idet erhvervelsen ansås for sket med spekulationshensigt. Skatterådet kunne bekræfte, at tab ved afståelse af bitcoins erhvervet med spekulationshensigt var fradragsberettiget i den skattepligtige indkomst.

Spørgsmål 11

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-2 C.C.2.1.3.3.3 Spekulation:

Fortjeneste beskattes som personlig indkomst, mens tab fratrækkes som ligningsmæssigt fradrag

For personer beskattes fortjeneste ved spekulation som personlig indkomst, men da spekulation ikke er omfattet af begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed, vil der kun være fradrag for tab som ligningsmæssigt fradrag efter PSL § 3, stk. 2, modsætningsvis.

Der betales ikke arbejdsmarkedsbidrag af indtægt ved spekulation.

Spørgsmål 12

Lovgrundlag

Ligningslovens § 5. stk. 1

Renteudgifter fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori renten forfalder til betaling, jf. dog stk. 2, 5, 6, 7 og 8. Det samme gælder for udgifter til løbende provisioner eller præmier for lån, som den skattepligtige optager, og for præmier og lignende løbende ydelser for kaution for den skattepligtiges gæld, jf. § 8, stk. 3, litra a og b.

Ligningslovens § 5 A

Personer, der er skattepligtige efter kildeskattelovens § 1, kan ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst nedskrive de i et indkomstår forfaldne, ikke betalte renteindtægter til 0, selv om renteindtægten ikke kan anses for uerholdelig. Det er dog en betingelse, at det pågældende rentetilgodehavende ikke er betalt inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13, for det pågældende indkomstår, og at den manglende betaling er udtryk for skyldnerens misligholdelse. Nedskrivning efter 1. pkt. kan ikke ske, hvis den skattepligtige fordeler renteudgifter mv. og renteindtægter efter § 5, stk. 5. Når et tilgodehavende, der er nedskrevet efter 1. pkt., bliver betalt, medregnes betalingen ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for det indkomstår, hvori den finder sted. Hvis skattepligten efter kildeskattelovens § 1 ophører af anden grund end ved død, medregnes tilgodehavendet dog efter sin værdi ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst senest for det indkomstår, hvori skattepligten ophører.

Ligningslovens § 5 B

Ved indtræden eller ophør af skattepligt efter kildeskattelovens § 1 af anden grund end ved død fordeles renteindtægter over den periode, de vedrører, på den måde, som er nævnt i § 5, stk. 7, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Tilsvarende gælder, hvis en skattepligtig efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende her i landet eller i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland.

Spørgsmål 13

Lovgrundlag

Personskattelovens § 3, stk. 1

Personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst.

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-2 C.A.2.2.1 Personlig indkomst

Regel

Personlig indkomst og kapitalindkomst udgør tilsammen den skattepligtige indkomst.

PSL § 3 handler om opgørelsen af den personlige indkomst.

Personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst. Se PSL § 3, stk. 1.

Om de udgifter, der kan fradrages ved opgørelsen af den personlige indkomst, se  PSL § 3, stk. 2.

Spørgsmål 14

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 4

Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, således f eks:

a) af agerbrug, skovbrug, industri, handel, håndværk, fabrikdrift, søfart, fiskeri, eller hvilken som helst anden næring eller virksomhed, så og alt, hvad der er oppebåret for eller at anse som vederlag for videnskabelig, kunstnerisk eller litterær virksomhed eller for arbejde, tjeneste eller bistandsydelse af hvilken som helst art;

b) af bortforpagtning, bortfæstning eller udleje af rørligt og urørligt gods, såvel som af vederlagsfri benyttelse af andres rørlige eller urørlige gods. Lejeværdien af bolig i den skattepligtiges egen ejendom beregnes som indtægt for ham, hvad enten han har gjort brug af sin beboelsesret eller ej; værdien ansættes til det beløb som ved udleje kunne opnås i leje af vedkommende ejendom eller lejlighed, dog af den, når særlige forhold måtte gøre denne målestok mindre egnet, kan ansættes skønsmæssigt; 

c) af et embede eller en bestilling, såsom fast lønning, sportler, embedsbolig, naturalydelser, emolumenter, kontorholdsgodtgørelse (med hensyn til kontorudgifter jf. § 6 b), samt pension, ventepenge, gaver (jf. dog herved bestemmelsen i § 5 b), understøttelser, klosterhævning, livrente, overlevelsesrente, aftægt og deslige;

d) af tiender;

e) af rente eller udbytte af alle slags obligationer, aktier og andre inden- eller udenlandske pengeeffekter, så og af udestående fordringer og af kapitaler, udlånte her i landet eller i udlandet, med eller uden pant, mod eller uden forskrivning. Som udbyttet af aktier og andelsbeviser skal anses alt, hvad der af vedkommende selskab er udbetalt aktionærer eller andelshavere som en del af det af selskabet i sidste eller i tidligere regnskabsår indtjente overskud, hvad enten udbetalingen finder sted som dividende, som udlodning ved selskabets likvidation eller lignende eller ved udstedelse af friaktier. Friaktier, der tildeles et selskabs aktionærer, bliver at henregne til modtagerens indkomst med et beløb, svarende til deres pålydende, og i tilfælde, hvor aktier udstedes mod vederlag, som dog er mindre end deres pålydende, skal et beløb, svarende til forskellen mellem tegningskursen og aktiernes pålydende, ligeledes medregnes til modtagerens skattepligtige indkomst.

f)  af lotterispil, samt andet spil og væddemål

Statsskattelovens § 4 (ordlyden før vedtagelsen af selskabsskatteloven) - LFF 1921-11-23 nr 44 (overkurs står tilsidst)

Som skattepligtig Indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte Undtagelser og Begrænsninger den skattepligtiges samlede Aarsindtægter, hvad enten de hidrører her fra Landet eller ikke, bestaaende i Penge eller Formuegoder af Pengeværdi, saaledes f. Eks.:

a) af Agerbrug, Skovbrug, Industri, Handel, Haandværk, Fabrikdrift, Søfart, Fiskeri eller hvilken som helst anden Næring eller Virksomhed, saa og alt, hvad der er oppebaaret for eller at anse som Vederlag for videnskabelig, kunstnerisk eller litterær Virksomhed eller for Arbejde, Tjeneste eller Bistandsydelse af hvilken som helst Art;

b) af Bortforpagtning, Bortfæstning eller Udleje af rørligt og urørligt Gods, saavel som af vederlagsfri Benyttelse af andres rørlige eller urørlige Gods. Lejeværdien af Bolig i den skattepligtiges egen Ejendom beregnes som Indtægt for ham, hvad enten han har gjort Brug af sin Beboelsesret eller ej; Værdien ansættes til det Beløb, som ved Udleje kunde opnaas i Leje af vedkommende Ejendom eller Lejlighed, dog at den, naar særlige Forhold maatte gøre denne Maalestok mindre egnet, kan ansættes skønsmæssigt;

c) af et Embede eller en Bestilling, saasom fast Lønning, Sportler, Embedsbolig, Naturalydelser, Emolumenter, Kontorholdsgodtgørelse (med Hensyn til Kontorudgifter jfr. § 6 b.), samt Pension, Ventepenge, Gaver (jfr. dog herved Bestemmelsen i § 5 b.), Understøttelser, Klosterhævning, Livrente, Overlevelsesrente, Aftægt og deslige;

d) af Tiender;

e) af Rente eller Udbytte af alle Slags Obligationer, Aktier og andre inden- eller udenlandske Pengeeffekter, saa og af udestaaende Fordringer og af Kapitaler, udlaante her i Landet eller i Udlandet, med eller uden Pant, mod eller uden Forskrivning. Som Udbytte af Aktier og Andelsbeviser skal anses alt, hvad der af vedkommende Selskab er udbetalt Aktionærer eller Andelshavere som en Del af det af Selskabet i sidste eller i tidligere Regnskabsaar indtjente Overskud, hvad enten Udbetalingen finder Sted som Dividende, som Udlodning ved Selskabets Likvidation eller lignende eller ved Udstedelse af Friaktier.

Friaktier, der tildeles et Selskabs Aktionærer, bliver at henregne til Modtagerens Indkomst med et Beløb, svarende til deres Paalydende, og i Tilfælde, hvor Aktier udstedes mod Vederlag, som dog er mindre end deres Paalydende, skal et Beløb, svarende til Forskellen mellem Tegningskursen og Aktiernes Paalydende, ligeledes medregnes til Modtagerens skattepligtige Indkomst.

f) af Lotterispil samt andet Spil og Væddemaal.

For de i § 2, Nr. 3, nævnte skattepligtige samt for udenlandske Selskaber og Foreninger bliver kun den Indtægt at tage i Betragtning, der hidrører fra de under Nr. 3 nævnte Kilder.

For de i § 2, Nr. 5, anførte Institutioner behandles som skattepligtig Indkomst ikke alene de Beløb, der udbetales Deltagerne som Rente eller Udbytte af indbetalte Beløb, men ogsaa i Aarets Løb stedfundne Afbetalinger paa Gæld, ekstraordinære Afskrivninger og Henlæggelser af Aarets Overskud til Reservefond, Sikkerhedsfond og andre lignende Fonds, herunder dog ikke Beløb, der af Forsikringsselskaber henlægges til Dækning af de overfor de forsikrede indgaaede Forpligtelser (Præmiereserve og Skadesreserve) eller til Bonusfond.

Overkurs, som et Selskab opnaar ved Udstedelse af Aktier eller ved Udvidelse af sin Aktiekapital, er at betragte som Forøgelse af Aktionærernes Kapitalindskud og indgaar derfor ikke i det skattepligtige Overskud.

Statsskattelovens § 5

Til indkomsten henregnes ikke:

a) formueforøgelse, der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi -, eller indtægter, som hidrører fra salg af den skattepligtiges ejendele (herunder indbefattet værdipapirer) for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej, for eksempel handelsvirksomhed med faste ejendomme, eller er foretaget i spekulationsøjemed, i hvilke tilfælde den derved indvundne handelsfortjeneste henregnes til indkomsten, ligesom også eventuelt tab kan fradrages i denne. Ved salg af fast ejendom samt aktier og lignende offentlige værdipapirer, der er indkøbt efter 1. januar 1922, anses spekulationshensigt at have foreligget, når salget sker inden 2 år efter erhvervelsen, medmindre det modsatte godtgøres at være tilfældet;

b) gaver, der falder ind under afsnit II i lov om afgift af dødsboer og gaver, samt formueforøgelse, som hidrører fra arv og forskud på falden arv eller fra indgåelse af ægteskab, udbetaling af livsforsikringer, brandforsikringer og deslige;

c) de indtægter, der hidrører fra kapitalforbrug eller optagelse af lån;

d) (Ophævet).

e)- - -

Den under a og b omhandlede formueforøgelse, ligesom også den formueformindskelse, der fremkommer ved formuegenstandes synken i værdi, kommer derfor kun i betragtning, for så vidt som formuens udbytte derved er blevet forøget eller formindsket, og da kun med beløbet af den således fremkomne udbytteforøgelse eller udbytteformindskelse.

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1

Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

1)                         Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital.

Forarbejder

"Lovforslag L 124 fremsat den 18. januar 1995 (Forslag til lov om ændring af lov om VækstFonden og ligningsloven.

Almindelige bemærkninger

[…]

Gældende regler

VækstFonden kan yde medfinansiering til risikobetonede projekter. Medfinansiering, der betegnes som lån, eftergives hvis virksomheden beslutter ikke at udnytte projektresultatet kommercielt og i stedet afstår disse til VækstFonden.

Ved kommerciel succes med projektet tilbagebetales lånet derimod. Lånet forrentes på et niveau svarende til markedsrenten. Tilbagebetalingen foregår ved, at virksomheden betaler en vis andel af projektets omsætning som royalty til VækstFonden.

VækstFondens medfinansiering, der tilbagebetales i tilfælde af kommerciel succes, betragtes skatteretligt som tilskud.

Den skatteretlige vurdering bygger på, at forpligtelsen for støttemodtageren til at tilbagebetale den støtte, der i dag betegnes som lån, først indtræder på det tidspunkt, hvor det viser sig, om virksomheden opnår succes med det projekt, hvortil VækstFonden har givet støtte. Indtil dette tidspunkt anses lånet for at være en suspensivt betinget gæld, idet der kun skal ske tilbagebetaling, hvis betingelsen om kommerciel succes opfyldes.

Der er således, uanset at støtten hidtil i Vækst- Fondsloven har været betegnet som lån, reelt tale om tilskud. Disse tilskud er skattepligtige på udbetalingstidspunktet efter skattelovgivningens almindelige regler.

I foråret 1993 blev der ved lov nr. 257 af 6. maj 1993 gennemført forbedringer af den skattemæssige behandling af medfinansiering fra VækstFonden.

Disse regler indebærer, at virksomhederne ved indkomstopgørelsen kan straksafskrive et beløb i anskaffelsesåret, i det omfang udgiften til afskrivningsberettigede formuegoder er betalt ved ydelser fra VækstFonden.

Endvidere blev der gennemført regler, der giver mulighed for at vente med at indtægtsføre ydelser fra VækstFonden. Det gælder de tilfælde, hvor ydelser fra VækstFonden gives i det ene indkomstår, men hvor de fradragsberettigede udgifter, som ydelserne skal dække, først afholdes i det næste indkomstår. I disse tilfælde kan virksomhederne vente med at indtægtsføre ydelsen til det tidspunkt, hvor udgiften af- holdes.

De gennemførte regler betyder i realiteten, at virksomheden ikke får nogen skattebetaling af ydelsen, idet de sikrer tidsmæssigt sammenfald med fradrags- retten for de udgifter, som ydelsen dækker.

Ved en eventuel tilbagebetaling af et lån med betinget tilbagebetalingspligt ved kommerciel succes vil virksomheden have fradragsret efter statsskattelovens § 6 for det fulde beløb, inklusive renter, der tilbagebetales til VækstFonden, ud fra et driftsomkostningssynspunkt.

Den skattemæssige behandling af VækstFondens medfinansiering i form af betinget tilbagebetalings- pligtige lån som tilskud indebærer, at

• virksomheder, der tilbagebetaler tilskuddet, belastes i det indkomstår, hvori tilskuddet udbetales, af en skat, som der så̊ gives fradrag for i takt med tilbagebetalingen af tilskuddet til VækstFonden, og at
• virksomheder, der af VækstFonden får eftergivet tilskuddet betaler skatten på udbetalingstidspunktet i stedet for på eftergivelsestidspunktet.

Det er fremført, at denne skattemæssige behandling indebærer, at en række projekter, som burde være blevet realiseret ved VækstFondens medvirken, ikke bliver realiseret."

Forarbejder til selskabsskatteloven fra 1960 - LFF 1959-11-26 nr. 43

"§ 39

Med virkning fra og med skatteåret 1962-63 ophæves følgende bestemmelser i lov nr. 149 af 10. april 1922 om indkomst og formueskat til staten med senere ændringer: § 1, nr. 3, § 2, nr. 5, § 4, næstsidste og sidste stykke, § 6, næstsidste stykke, § 8, stk. 11, 12 og 13, § 35, stk. 3 og 4, § 36, stk. 4, 5, 6, 7 og 8, § 37, stk. 3 og 4, og § 38, næstsidste stykke."

"Til § 13.

Nr. 1. Bestemmelsen om, at overkurs ved aktieemissioner ikke skal medregnes til selskabets skattepligtige indkomst, svarer til den i den nugældende statsskattelovs § 4, sidste stykke, indeholdte regel."

Praksis

SKM2009.706.HR - Tilskud eller lån - sambeskatning - udenlandske selskaber - betydningen af fremmed ret

Et selskab havde tilført kapital til et polsk datterselskab, med hvilket det var sambeskattet. Der var ikke herved sket en forhøjelse af aktiekapitalen. Kapitaltilskuddene var sket under iagttagelse af polske regler for “additional capital payment", hvorefter aktionærerne på grundlag af vedtægterne og en beslutning taget på en generalforsamling kan indskyde kapital, uden at der udstedes aktier til gengæld herfor, og uden at dette udløser indkomstbeskatning for selskabet. Datterselskabet gjorde gældende, at der i en situation, hvor kapitalindskud er sket efter fremmed ret, foreligger en øget grad af fortolkningsfrihed. Datterselskabet henviste til, at indbetalingen havde karakter af indskud af selskabskapital og anførte til støtte herfor, at formålet med “additional capital payments" er at forøge reservekapitalen, samt at indskuddet ikke tilgår resultatopgørelsen, men blev posteret på balancen, ligesom det gjorde gældende, at sådanne indskud kun under visse betingelser kan tilbagebetales. Datterselskabet gjorde i fortsættelse heraf gældende, at “additional capital payments" har store lighedspunkter med indbetaling af selskabskapital til overkurs. Højesteret lagde til grund, at det forhold, at der foretages indskud i selskaberne efter de polske regler om “additional capital payments" uden samtidig aktieudstedelse, ikke kunne begrunde en indskrænkende fortolkning af statsskattelovens § 4 eller en udvidende fortolkning af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Højesteret kunne heller ikke tiltræde selskabets subsidiære anbringende om, at der forelå et lån. Højesteret tiltrådte herefter, at tilskuddet blev beskattet efter de dagældende regler for kapitalindskud. (Tidl. VLD i TfS 2008, 366).

Højesterets begrundelse og resultat:

"Landsrettens begrundelse og resultat:

Det er ubestridt, at indkomsten for de sambeskattede polske selskaber skal opgøres efter dansk ret. De omhandlede overførsler i 2000 fandt sted uden udstedelse af aktier til Solar Elektro Sp. z o.o., hvorfor der ikke i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, er hjemmel til at undlade beskatning.

Det forhold, at Solar Elektro Sp. z o.o. efter polsk ret kunne foretage indskud i selskaberne efter de polske regler om »additional capital payments« uden samtidig aktieudstedelse, kan ikke begrunde en indskrænkende fortolkning af statsskattelovens § 4 eller en udvidende fortolkning af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Landsretten bemærker i den forbindelse, at selskabsskattelovens § 31 D om tilskud mellem koncernforbundne selskaber ikke er tillagt tilbagevirkende kraft.

Hverken Solar Elektro Sp. z o.o. eller de modtagende polske selskaber har betragtet de omhandlede overførsler som lån, og selskaberne var derfor heller ikke forpligtede til at tilbagebetale beløbene. Allerede af denne grund kan overførslerne ikke anses som skattefrie lån.

De omhandlede overførsler må efter det anførte anses for skattepligtige, jf. statsskattelovens § 4, hvorfor landsretten tager Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Aktieselskabet Nordisk Solar Compagni og Solar Elektro Sp. z o.o. skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med i alt 200.000 kr. Beløbet omfatter 6.425 kr. til materialesamling og et passende beløb til udgifter til advokatbistand. Landsretten har lagt vægt på sagens økonomiske værdi, forløb og udfald.

Højesterets dom

(…)

Højesterets begrundelse og resultat

Af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster Højesteret dommen."

U.1982.578 - HR - Kursgevinster på nødlidende pantebrev afkøbt af selskab, hvori skatteyderen havde aktier, beskattet som næringsindkomst.

N, der tidligere havde drevet VVS-virksomhed, besad - foruden dels en større post pantebreve, der af skattevæsenet anerkendtes som anlægskapital, dels en mindre post, der hidrørte fra hans eget køb og salg af ejendomme - aktier i nogle håndværkerselskaber, der drev næring med udstykning og salg af bebyggede ejendomme. Da et af disse selskaber var i likviditetsvanskeligheder, købte N hovedsageligt af dette selskab nogle vanskeligt omsættelige sælgerpantebreve. Disse pantebreve ansås erhvervet i så nær tilknytning til H's erhvervsmæssige virksomhed, at den ved indfrielsen opnåede fortjeneste var indkomstskattepligtig for N efter statsskattelovens § 4, stk. 1. a.

U.1980.508 - HR - Fortolkning af skattemyndighedernes praksis vedrørende fradragsret ved korrektion af besætningers skalaværdi

Ved landbrugets formueopgørelser medtages stambesætning til såkaldte skala værdier eller normalpriser, der for kreaturers vedkommende afhænger af dyrets alder, og som sædvanligvis ligger under både indkøbsprisen for sådanne dyr og omkostninger ved eget tillæg af dyr. Herved opnår landmanden en reduktion af den skattepligtige indkomst svarende til forskellen mellem skalapris og indkøbspris eller produktionspris. Efter lang tids praksis indrømmes denne reduktion dog ikke ved bl. a. væsentlige og varige udvide iser af besætningen, der sker ved køb. Af praktiske grunde bevares reduktionen derimod, hvis udvidelsen sker ved eget tillæg. En landbruger P gjorde nu gældende, dels at udvidelsen måtte behandles for hver enkelt gruppe kreaturer for sig efter en aldersmæssig fordeling, dels at det var med urette, at skattemyndighederne havde anset opretholdelsen af besætningen for sket fortrinsvis ved tillæg af dyr, således at udvidelserne henførtes til køb af dyr. P fik ikke medhold heri.

"Sagsøgeren, der ikke har bestridt, at der foreligger en væsentlig udvidelse af besætningen, har til støtte for sin påstand anført, at han efter gældende regler har været berettiget til at foretage nedskrivning i indkomsten for så vidt angår forskellen mellem anskaffelsessum og skalaværdi af de 5 tilkøbte køer i aldersgruppen over 2 år. De nævnte regler må - i mangel af særskilt lovgivning på dette område - udledes af de i statsskattelovens §§ 5 a, 4, 6 og 14 indeholdte bestemmelser samt af de af ligningsdirektoratet i medfør af den dagældende landsskatteretslov § 3, stk. 1, udsendte årlige vejledninger. …"

"Sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at stambesætningen, der er en af statsskattelovens § 5 a omfattet anlægskapital, udgør en samlet enhed. Der er hverken hjemmel til - eller grundlag for - at foretage en opdeling som af sagsøgeren hævdet. En sådan opdeling ville endvidere være umulig for skattemyndighederne at kontrollere og har i det foreliggende tilfælde også voldt vanskeligheder for sagsøgeren selv. …"

Sagsøgte fik medhold af Højesteret.

U.1910.690 - HR - Spørgsmaal om, hvor stort et Beløb et af et Andelsmejeri udtrædende Medlem havde at tilsvare som sin Andel af Mejeriets Gæld.

Fra det oplyste i sagen:

"I de Love, der blev vedtagne for Andelsmejeriet »Thor« ved dettes Oprettelse, hedder det i § 2, at Anlægskapitalen tilvejebringes ved Laan, for hvilket enhver af Deltagerne hæfter solidarisk i Forhold til det indtegnede Antal Køer, medens det forrentes og afdrages i Forhold til den leverede Mælkemængde. Udtrædelse af Mejeriet kan først finde Sted efter 3 Aars Forløb og da kun mod, at den udtrædende Deltager erlægger »Halvdelen af sin resterende Del af Anlægskapitalen.« . . . De, som udtræde, have intet Krav paa Foreningen.« I § 7 bestemmes det, at Betalingen for Mælken fastsættes af den ordinære Generalforsamling for et Aar ad Gangen, i § 11, at Bestyrelsen foranstalter maanedlige Opgørelser og Udbetalinger samt Opgørelse af Aarsregnskabet, og i § 12, at Regnskabsaaret regnes fra 1 Januar til 31 December, samt at Regnskabet i revideret Stand forelægges for den ordinære Generalforsamling, der afholdes i sidste Halvdel af hvert Aars Januar Maaned."

Fra Højesterets dom:

"Efter Lovenes § 2, hvori der forsaavidt ikke kan anses at være sket nogen Forandring ved Generalforsamlingsbeslutningen af 18 November 1901, og efter den Maade, hvorpaa Mejeriets Regnskaber upaatalt ere blevne førte lige fra dets Stiftelse i 1887, maa det imidlertid antages, at udtrædende Medlemmers Gældsansvar maa bestemmes i Forhold til det i Regnskaberne som den resterende Del af Anlægskapitalen opførte Beløb.

Herefter og idet der savnes Hjemmel til som af Appellanten for Højesteret subsidiært paastaaet i nysnævnte Sum at fradrage det Beløb af 549 Kroner 53 Øre, som nogle tidligere i Regn-skabsaaret 1901-1902 udtraadte Medlemmer havde indbetalt som deres Anpart af Gælden, vil Dommen efter Indstævntes Paastand være at stadfæste."

Spørgsmål 15

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 5

Til indkomsten henregnes ikke:

a) formueforøgelse,  der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi -, eller indtægter, som hidrører fra salg af den skattepligtiges ejendele (herunder indbefattet værdipapirer) for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej, for eksempel handelsvirksomhed med faste ejendomme, eller er foretaget i spekulationsøjemed, i hvilke tilfælde den derved indvundne handelsfortjeneste henregnes til indkomsten, ligesom også eventuelt tab kan fradrages i denne. Ved salg af fast ejendom samt aktier og lignende offentlige værdipapirer, der er indkøbt efter 1. januar 1922, anses spekulationshensigt at have foreligget, når salget sker inden 2 år efter erhvervelsen, medmindre det modsatte godtgøres at være tilfældet;

b) gaver, der falder ind under afsnit II i lov om afgift af dødsboer og gaver, samt formueforøgelse, som hidrører fra arv og forskud på falden arv eller fra indgåelse af ægteskab, udbetaling af livsforsikringer, brandforsikringer og deslige;

c) de indtægter, der hidrører fra kapitalforbrug eller optagelse af lån;"

Praksis

Den juridiske vejledning C.C.2.1.3.3.1 - Oversigt og hovedreglen i SL § 5 om skattefrihed

"Hovedregel

Det er et grundlæggende princip, at fortjenester og tab, der konstateres ved salg af den skattepligtiges formuegoder (aktiver), ikke beskattes. Se SL § 5, stk. 1, litra a, som altså indeholder en negativ afgrænsning af indkomstbegrebet i SL § 4."

LSRM 1936, 24

Landsskatterettens kendelse af 20. juni 1935, j.nr. 1023

Kapitalforbrug. (§ 5c)

24. K1. J. 1934-35 Nr. 1023. Kendelse afsagt den 20. Juni 1935.

Klage fra Enkefru N. N. over hendes Indkomstansættelse for Skatteaaret 1934-35.

Ved Klagerens og hendes afdøde Ægtefælles testamentariske Dispositioner, senest Codicil af 14. Juni 1927, var bestemt, at der ikke skulde bestaa Formuefællesskab mellem Ægtefællerne, og at Mandens Formue, saafremt han døde først, skulde indsættes i Overformynderiet, samt at der skulde udbetales Enken et aarligt Beløb af 3 600 Kr., hvilket Beløb, forsaavidt Renten af den indsatte Kapital ikke var tilstrækkelig, skulde tilvejebringes ved Udbetaling af selve Kapitalen.

Manden døde i Aaret 1932, og efter Boets Afslutning er der fra og med 1. Maj 1933 af Overformynderiet udbetalt Enken 300 laar. maanedlig eller ialt i Aaret 1933 2 400 Kr., af hvilket Beløb Klageren er anset for indkomstskattepligtig.

Efter det oplyste udgjorde den i Overformynderiet baandlagte Kapital pr. 1. Maj 1933 kun 16 000 Kr., og de til Enken i Aaret 1933 udbetalte Beløb er herefter for største Delen udloddede Kapitalbeløb.

Under Hensyn til de trufne testamentariske Bestemmelser og til Sagens Oplysninger iøvrigt man Landsoverskatteraadet give Klageren Medhold i, at hun kun bør indkomstbeskattet af det Beløb, der svarer til Renten af den til enhver Tid i Overformynderiet til Rest værende Kapital, hvilken Rente efter det oplyste i 1933 har udgjort 350 Kr., og Skatteraadets Ansættelse vil herefter være at nedsætte til det selvangivne Beløb.

Paa den anden Side man herefter den til enhver Tid resterende Kapital medregnes til Klagerens skattepligtige Formue, saaledes som ogsaa ved Selvangivelsen sket, og Skatteraadets Ansættelse af Formuen vil derfor være at forhøje til det selvangivne Beløb.

Spørgsmål 16

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 6, litra a

Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

a. Driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, derunder ordinære afskrivninger;"

Forarbejder

Praksis

Den juridiske vejledning C.C.2.2.1.6 Selskabers finansielle grundlag

"Generelt om udgifter vedrørende selskabers finansielle grundlag

Den omstændighed, at en udgift har en umiddelbar forbindelse med et selskabs finansielle grundlag (aktie- eller anpartskapitalen) udelukker ikke fradragsret, hvis der i øvrigt foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for dispositionen. Som for driftsomkostninger generelt er det også i disse tilfælde altafgørende, om den driftsmæssige begrundelse falder inden for virksomhedens hidtidige, naturlige rammer.

I den ledende dom på området blev et selskab indrømmet fradrag for den årlige noteringsafgift til Fondsbørsen. Højesterets begrundelse var, at børsnoteringen af selskabets aktier var af en sådan betydning for selskabets status og almindelige omdømme og dermed for dets indtjeningsmuligheder, at udgiften måtte anses for en fradragsberettiget driftsomkostning. Se UfR 1980, 712 HRD (Trælastkompagniet).

Tilsvarende indrømmede Vestre Landsret fradrag for udgifter til annoncering om aktieudbytte, som skete efter fondsbørsbekendtgørelsen. Se Skd. 1981.59.384."

TfS 1989, 318 H (Tidligere 1989, 47 Ø) - Ikke skattemæssig nedskrivning af købte, men ikke leverede varer.

En landmand købte i december 1982 et parti kunstgødning til levering i foråret 1983 til fast pris inkl. lagerleje. Partiet var fysisk til stede på sælgers lager, hvor det kunne hentes når som helst, men det var ikke individualiseret. I sælgers lageropgørelse optoges partiet uden nedskrivning på samme måde som korn, der var oplagret for landmænd. Da varepartiet ikke i 1982 var leveret til køber, og der ikke var sket en sådan adskillelse fra sælgers øvrige beholdninger, at risikoen for hændelig undergang var gået over til køber, fandtes denne ikke at have ret til at nedskrive i 1982. (Tidligere ØLD i TfS 1987, 47)

TfS 1989, 47 Ø - Varelager - Landmand - Kunstgødning - Levering

En landmand kunne ikke foretage varelagernedskrivning på et parti kunstgødning, forinden varepartiet var således adskilt fra sælgerens - et korn- og foderstoffirma - øvrige lagerbeholdning, at risikoen for det købte partis hændelige undergang var gået over til landmanden.

UfR 1980, 712 HRD - Børsnoteringsafgift og udgifter ved vedtægtsændringer som følge af 1973-aktieselskabsloven fradragsberettigede.

Et aktieselskab var berettiget til i sin skattepligtige indkomst at fradrage børsnoteringsafgift og udgifter ved vedtægtsændringer, der var nødvendiggjort af aktieselskabslov nr. 370 af 13. juni 1973 (dissens).

Spørgsmål 17

Lovgrundlag

Der henvises til spørgsmål 16.

Forarbejder

Der henvises til spørgsmål 16.

Praksis

Der henvises til spørgsmål 16.