Parter

H1 ApS
(advokat Henrik Rahbek)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten v/Ann-Cathrine Pedersen)

Afsagt af byretsdommer

Jens Lind

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt den 12. juni 2014 af H1 ApS mod Skatteministeriet og vedrører spørgsmål om selskabets pligt til at foretage indeholdelse af A-skat og AM-bidrag og om selskabets hæftelse for eventuelt manglende indeholdt A-skat og AM-bidrag.

H1 ApS har principalt nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at de gennemførte forhøjelser af H1 ApS' tilsvar af A-skat med 64.799 kr. og AM-bidrag med 9.391 kr. i perioden 1. januar - 31. december 2009 skal nedsættes til 0 kr.

H1 ApS har subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at de gennemførte forhøjelser af H1 ApS' tilsvar af A-skat og AM-bidrag i perioden 1. januar - 31. december 2009 hjemvises til fornyet behandling hos SKAT.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten traf afgørelse i sagen den 12. marts 2014. Af afgørelsen fremgår blandt andet følgende:

"...

SKAT har fastsat manglende indeholdt A-skat til 64.799 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

SKAT har fastsat manglende indeholdt AM-bidrag til 9.391 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Selskabets repræsentant har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler. Selskabet har endvidere fremlagt sagen for rettens medlemmer på et retsmøde.

Faktiske oplysninger

Selskabet er en smedevirksomhed med erfaring indenfor smede-, montage- og reparationsarbejde. Selskabets forretningsområde er blandt andet udleje af mandskab til arbejdsopgaver indenfor byggebranchen.

Der fremgår blandt andet følgende tal af bogføringen:

Beløb i t. kr.	2009	2010	2011
Omsætning	16.284 kr.	13.251 kr.	27.644 kr.
Fremmed arbejde	3.000 kr.	1.960 kr.	2.980 kr.
Personaleomkostninger	11.397 kr.	9.583 kr.	19.932 kr.

Selskabets direktion består ifølge årsregnskaberne for 2008, 2009, 2010 og 2011 af A, B og C. Sidstnævnte har skiftet navn til C den 11. juni 2010. Disse personer fremgår ligeledes på selskabets hjemmeside som kontaktpersoner sammen med BB, som er mor til B.

Fra stiftelsen den 12. september 2006 til den 11. februar 2008 har H1 Holding1 ApS (C) og H1 Holding2 ApS (A) ejet hver 50 pct. af anparterne. Herefter har de sammen med H1 Holding3 Ltd., Cypern, hver ejet 33 pct. af anparterne.

Selskabet har indgået et samarbejde med 3 andre virksomheder: G1, G2 og G3, og har dannet H1.1.

På H1.1's hjemmeside (www1) står B opført som repræsentant med stillingsbetegnelsen Export Manager.

SKAT indkaldte den 9. november 2009 materiale vedrørende G11, og der blev indsendt faktura nr. 1-4 samt ordrebekræftelse. Faktura nr. 5 blev indsendt i november 2011, efter at der igen var indkaldt materiale.

Fakturaerne er specificeret således:

Dato	Faktura	Work performed	Beløb
14.06-2009	1	Uge 22-23-24	31.350 kr.
19.06-2009	2	Uge 25	13.730 kr.
19.07-2009	3	Uge 28-29	25.870 kr.
02.08-2009	4	Uge 30-31	23.220 kr.
16.08-2009	5	Uge 32-33	23.220 kr.
I alt			117.390 kr.

TL har udført arbejde for selskabet, og der er indsendt en ordrebekræftelse, hvoraf der fremgår følgende:

"...

Herved bestilles leje af en mand TL til udførelse af div. montage og svejse opgaver for vores kunder

Opstart den 11. maj 2009 (mandag i uge 20)

Kontaktperson C/A

Personligt udstyr der skal medbringes er arbejdstøj og godkendt sikkerheds fodtøj samt hjelm

For alle effektive timers arbejde på pladsen (hverdag) 37 timer pr. uge 235 kr. pr. time. Weekend og overtid på hverdage efter 37 timer pr. uge aftales efter behov

Ved direkte arbejde for vores kunder uden om H1 ApS betales der en bod stort 100.000 kr. pr. mand

Underleverandør må på ingen måde give udtryk overfor kollegaer eller vores kunde at vedkommende er selvstændig, og indlejet af H1 ApS

Faktura sendes til H1 pr. 14. dag med timeopgørelse

Jeres medarbejder vil få udleveret ugesedler fra H1 ApS. Jeres interne ugesedler må ikke bruges på pladsen

..."

Ordrebekræftelsen er ikke underskrevet af TL.

Faktura nr. 1-5 er udstedt af G11, og den anførte bankkonto er registreret på Filippinerne. Ud fra disse oplysninger har SKAT vurderet, at der er tale om TL, født i 1961, der ifølge CPR-registret er udrejst til Filippinerne den 14. juni 2009 (søndag i uge 24).

De 2 første fakturaer er efter det oplyste betalt kontant, mens de sidste 3 fakturaer er betalt samlet med 72.310 kr. den 14. august 2009, hvilket er 2 dage før den sidste faktura er udstedt.

Samtidig med afsigelse af nærværende kendelse har Landsskatteretten afsagt kendelse i selskabets sag vedrørende ændringer af indkomstansættelsen for indkomstårene 2009 - 2011 med journal nr. 12-0247445, hvortil henvises.

SKATs afgørelse

SKAT har anset, at der er tale om et ansættelsesforhold, og at selskabet hæfter for manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag.

På mødet den 6. februar 2012 blev der spurgt til G11, Filippinerne, som har faktureret 117.000 kr. i indkomståret 2009, der er udbetalt kontant. Der blev således spurgt, hvorvidt der overhovedet er leveret noget arbejde, samt hvilket arbejde der er udført, og hvor det er udført, da TL er udrejst den 14. juni 2009.

A svarede, at TL har arbejdet på G10 og har fået noget aconto betaling. Han stod og manglede penge, og de fik ondt af ham. Der er flere håndværkere, der bor i Østen.

TL har ikke selvangivet indkomsten i Danmark, og har i perioden 1. marts 2009 - 1. juli 2009 drevet personlig momsregistreret virksomhed med CVR-nr. ..., G12. De 3 sidste fakturaer er udskrevet efter, at denne virksomhed er afmeldt moms. Fakturaerne fra G11 er ikke danske fakturaer, og har derfor ikke noget med cvr-nr. ... at gøre.

Der er flere forhold, der taler for, at der er tale om et ansættelsesforhold, og selskabet hæfter for manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag:

-	Der er betalt for antal timer, hvilket er normalt i lønmodtagerforhold
-	Selskabet har almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol
-	Selskabet afholder udgifter i forbindelse med udførelse af arbejdet, der er udelukkende leverat arbejdskraft
-	Arbejdstiden er fastsat af selskabet
-	G11 har ikke haft nogen erhvervsmæssig risiko
-	Udadtil (overfor kunden) har han skullet se ud som værende ansat i selskabet, og har således i praksis fungeret som en ansat
-	Der må ikke benyttes interne ugesedler på pladsen
-	TL er ifølge cpr-registret udrejst til Filippinerne den 24. juni 2009 (søndag i uge 24). Det stemmer ikke overens med, at han skulle have arbejdet på G10 i uge 22-25 og igen i uge 28-33
-	Der foreligger ikke en underskrevet ordrebekræftelse

Når der ikke er indeholdt A-skat og AM-bidrag som påbudt, hæfter indkomstmodtageren og den indeholdelsespligtige som hovedregel solidarisk for de ikke indeholdte beløb. Den indeholdelsespligtige hæfter kun, hvis der er udvist forsømmelighed, hvilket SKAT har anset, at der er. Dette er begrundet i følgende forhold:

-	Selskabet har modtaget fakturaer fra Filippinerne vedrørende arbejde udført på G10 af en dansk mand
-	Der er betalt 45.080 kr. kontant, hvormed selskabet vidste eller burde vide, at der var forhøjet risiko for skatteunddragelse hos modtageren.
-	Der er betalt yderligere 72.310 kr. til en bankkonto på Filippinerne for arbejde udført i Danmark af en dansk mand.
-	Der er lavet en kontrakt, således at TL over for kunden skal fremstå som ansat
-	På ordrebekræftelsen står der kun G11. Virksomheden er dermed ikke entydigt identificeret på ordretidspunktet, da der ikke er angivet fuldt firmanavn, adresse og registreringsforhold
-	Der må ikke benyttes interne ugesedler på pladsen
-	Der foreligger ikke en underskrevet ordrebekræftelse

Der er herefter beregnet følgende manglende indeholdte A-skatter og AM-bidrag for indkomståret 2009:

Tekst	Beløb	Beløb i alt
A-indkomst	117.390 kr.
AM-bidrag 8 pct.	-9.391 kr.	9.391 kr.
Beregningsgrundlag for A-skat	107.999 kr.
A-skat 60 pct.	64.799 kr.	64.799 kr.
A-skat og AM-bidrag		74.190 kr.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at selskabet ikke skal indeholde A-skat og AM-bidrag af vederlag udbetalt til G11, idet der ikke foreligger et ansættelsesforhold mellem selskabet og G11.

Ifølge kildeskattelovens § 46, stk. 1, skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, i forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb. A-skat og AM-bidrag skal indeholdes i vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold, der udbetales til personer, som er fuldt eller begrænset skattepligtige til Danmark.

G11 er ikke i et egentligt tjenesteforhold til selskabet, som ikke har ansættelsesmæssige beføjelser overfor G11.

Det fremgår blandt andet af en ordrebekræftelse af den 27. maj 2009, at TL selv skal medbringe arbejdstøj og godkendt sikkerhedsfodtøj samt hjelm. Herved har han selv medbragt de væsentligste redskaber til arbejdets udførelse. Selskabet har ikke haft nogen indflydelse på G11's forhold/ansættelsesforhold i øvrigt, ligesom selskabet ikke på nogen måde har haft kompetence til at bestemme hvilke folk, der skal møde ind, arbejdstiden, ansættelse og afskedigelsesforhold mv.

Selskabet er derfor ikke pligtig til at indeholde A-skat og AM-bidrag.

Selskabet hæfter endvidere ikke for manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2, idet selskabet ikke har udvist forsømmelighed i forbindelse med udbetalinger til G11.

Den, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat over for det offentlige, er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side.

Det er i praksis SKAT, der har bevisbyrden for, at den indeholdelsespligtige har handlet forsømmeligt. Der skal tages udgangspunkt i den opfattelse, som selskabet rent faktisk havde af sagens omstændigheder, hvis en reel vurdering af forsømmelighed skal foretages.

Der er ikke tale om udbetalinger, der med rimelig klarhed er omfattet af kildeskattelovens § 43, stk. 1 og 2, idet ordrebekræftelsens ordlyd ikke klart signalerer, at der er tale om et ansættelsesforhold.

Selskabet hyrer desuden ofte underentreprenører, og den måde, hvorpå G11 er hyret, er helt sædvanlig.

Selskabet har derfor ikke udvist forsømmelighed i forbindelse med udbetalinger til G11, hvorfor selskabet ikke hæfter for manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag.

Det skal præciseres, at H1 ApS' betaling af de første 2 ud af 5 fakturaer fra G11 blev betalt kontant. De 3 sidste fakturaer blev betalt via bankoverførsel fra selskabets bankkonto til G11 ved en overførsel den 14. august 2009. Der er indsendt udskrift fra selskabets konto i F1-Bank, der dokumenterer, at der den 14. august 2009 blev overført i alt 72.310 kr. dækkende de 3 omhandlede fakturaer.

Det er i øvrigt helt sædvanligt, at selskabet gør brug af underleverandører, der er selvstændig erhvervsdrivende, og ikke lønansatte ved selskabet. Til dokumentation herfor er fremlagt et udskrift over selskabets underleverandører i perioden 2010 og 2011 hvoraf fremgår, at G11 blot var en af mange selvstændige underleverandører.

Landsskatterettens afgørelse

Pligt til at svare indkomstskat til staten påhviler personer, der erhverver indkomst i form af vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold udført her i landet. Det er uden betydning for skattepligten, hvilken form vederlaget udbetales i, og om retten til indkomsten eller vederlaget er erhvervet efter ophør af arbejdet her i landet. Dette fremgår af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 1.

Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold. Dette følger af kildeskattelovens § 43, stk. 1.

I forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb. Indeholdelsespligten ved udbetaling af A-indkomsten påhviler den, for hvem arbejdet udføres. Der henvises til kildeskattelovens § 46, stk. 1.

Har den indeholdelsespligtige hverken modtaget skattekort, bikort eller frikort, skal der for indkomståret 2009 indeholdes 60 % af den udbetalte eller godskrevne A-indkomst uden fradrag, jf. kildeskattelovens § 48, stk. 7.

Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov (kildeskatteloven). Den, som har indeholdt skat efter denne lov, hæfter over for det offentlige for betaling af det indeholdte beløb. Det fremgår af kildeskattelovens § 69.

Pligten til at indeholder arbejdsmarkedsbidrag fremgår af § 11 i bekendtgørelse nr. 1018 af 10. oktober 2006 og bekendtgørelse nr. 961 af 25. september 2008 af lov om arbejdsmarkedsbidrag (arbejdsmarkedsbidragsloven). Arbejdsmarkedsbidraget udgør 8 % af bidragsgrundlaget, jf. arbejdsmarkedsbidragslovens § 1. Den, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag eller indeholde det med et for lavt beløb, er over for told- og skatteforvaltningsloven umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, med mindre den pågældende godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed. Det fremgår af § 15, stk. 2, i arbejdsmarkedsloven.

Forsømmelighed må blandt andet antages at foreligge, hvor en indeholdelsespligt undlader at foretage indeholdelse i indkomstarter, der med rimelig klarhed falder ind under definitionerne i kildeskattelovens § 43, stk. 1 og 2.

Ifølge ordrebekræftelsen dateret den 27. maj 2009 og udarbejdet af H1 ApS, har selskabet bestilt leje af TL til udførelse af diverse montage og svejseopgaver for kunder.

G11 skal selv medbringe arbejdstøj og godkendt sikkerhedsfodtøj samt hjelm. Dvs. at øvrigt materiale såsom svejseapparat mv. er stillet til rådighed af selskabet.

Der er aftalt 37 timers arbejdsuge á 235 kr. pr. time med aftale om evt. overtid og weekendbetaling. I timeprisen er indeholdt kostpenge, rejsetid, alle skatter og afgifter.

G11 må ikke arbejde for H1 ApS' kunde uden om H1 ApS. I givet fald vil dette blive sanktioneret med en bod på 100.000 kr.

G11 må heller ikke give udtryk overfor kollegaer, kunde mv., at han er selvstændig og indlejet af H1 ApS.

Selskabet har udbetalt større kontante beløb til G11, ligesom de har modtaget fakturaer fra Filippinerne for arbejdet, som er udført på G10 af en dansk person. Der er desuden udarbejdet en kontrakt/ordrebekræftelse, hvor det udadtil skal fremstå, at TL er ansat i H1 ApS. Ordrebekræftelsen angiver endvidere ikke andet end navnet "G11". Der er således ingen øvrige identifikationsoplysninger.

På dette grundlag er Landsskatteretten enig i, at selskabet skulle have indeholdt A-skat og AM-bidrag af udbetalingerne foretaget til G11.

Landsskatteretten anser ligeledes, at selskabet har optrådt forsømmeligt, og dermed hæfter selskabet for de manglende indeholdte beløb for A-skat og AM-bidrag. Landsskatteretten stadfæster derfor afgørelsen på dette punkt.

..."

Forklaringer

A har forklaret, at han er administrerende direktør for H1 ApS, og at han også var medstifter af selskabet. Han er uddannet maskinarbejder og har tidligere arbejdet sammen med den anden medstifter, C, på flere projekter. De besluttede i starten af 2006 at etablere et samarbejde i form af en virksomhed, som skulle skaffe folk til udlejning til diverse projekter. Man kan sige, at det var en form for vikarbureau, de havde i tankerne. De startede virksomheden i interessentskabsform, men stiftede H1 ApS senere i 2006. Selskabet beskæftiger sig stadig i vidt omfang med mandskabsudlejning.

Han skrev på vegne H1 ApS under på ordrebekræftelsen med TL. TL drev én blandt mange enkeltmandsvirksomheder, som H1 samarbejdede med. Han vil nok betegne den skriftlige aftale som noget mangelfuld, men den blev indgået efter den skabelon, som man benyttede i 2009. H1 havde fået TL anbefalet, og han viste sig også at være dygtig. TL blev udlejet som klejnsmed til G7. G7 kunne stille værktøj til rådighed for de indlejede folk, og derfor er det ikke i aftalen angivet, at TL selv skulle have værktøj med.

PK har forklaret, at han er ansat som montør/svejser hos H1 ApS. Han blev ansat den 1. november 2009 og arbejder med en bred vifte af opgaver indenfor rør og stål. Virksomheden får ofte opgaver, som kræver særlige kompetencer. Han får værktøj stillet til rådighed af H1. Sådan har det også fungeret, når han har udført opgaver hos G7.

Parternes synspunkter

H1 ApS' advokat har i sit påstandsdokument blandt andet anført følgende:

"...

Til støtte for den nedlagte principale påstand ... gøres det i første række gældende, at H1 ApS i forbindelse med betalingen af i alt 5 fakturaer til G11 ikke i henhold til kildeskattelovens § 46, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 11 har været pligtig til at indeholde henholdsvis A-skat og AM-bidrag.

Såfremt retten måtte nå frem til, at H1 ApS har været pligtig til at indeholde A-skat og AM-bidrag i relation til betalingen af i alt 5 fakturaer udstedt af G11, gøres det i anden række gældende, at H1 ApS ikke overfor SKAT er umiddelbar ansvarlig for betalingen af manglende indeholdt A-skat og AM-bidrag, idet H1 ApS ikke har handlet forsømmeligt i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2.

Til støtte for den nedlagte subsidiære påstand ... gøres det gældende, at i det omfang retten må nå frem til, at H1 ApS er pligtig til at indeholde A-skat og AM-bidrag med et mindre beløb end de af SKAT gennemførte forhøjelser af selskabets tilsvar af A-skat og AM-bidrag, da skal sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT med henblik på, at SKAT skal udøve et skøn over størrelsen af den manglende indeholdte A-skat og AM-bidrag.

...

Det følger af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 1, at personer, der erhverver indkomst i form af vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold udført her i landet, er pligtige til at svare indkomstskat til staten. Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personer, der arbejder i tjenesteforhold, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1.

Endvidere følger det af kildeskattelovens § 46, stk. 1 at den, for hvis regning udbetalingen foretages, i forbindelse med enhver betaling af A-skat skal indeholde foreløbig skat i de udbetalte beløb. Indeholdelsespligten ved udbetaling af A-skat påhviler således den, for hvem arbejdet udføres. Afgørende for indeholdelsespligten i henhold til kildeskattelovens § 43, stk. 1 er herefter, at der er tale om vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.

Afgræsningen af arbejde udført som selvstændig virksomhed og personligt arbejde i tjenesteforhold er omtalt i Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C C.1.1.1. Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed og afsnit  C C.1.2.1. Selvstændig erhvervsvirksomhed, afgrænsning over for lønmodtagere.

Med støtte i SKATs egen vejledning gøres det gældende, at det udførte arbejde af TL på vegne af G11 ikke er sket som led i et tjenesteforhold til H1 ApS, men at der er tale om arbejde, som han har udført for virksomheden G11, der har kontraheret med H1 ApS.

Det fremgår således også direkte af den udstedte ordrebekræftelse af den 27. maj 2009, jf. bilag 2 (BS 5-977/2014), at G11 som "underleverandør på ingen måde [må] give udtryk overfor kollega eller vores kunde at vedkommende er selvstændig, og indlejet af H1 ApS".

Endvidere fremgår det af ordrebekræftelsen, at de nævnte priser er eksklusiv moms, samt at der pr. 14 dag vil udstedes en faktura til H1 ApS, hvilket skaber en klar formodning for, at der er tale om selvstændig virksomhed og ikke arbejde udført i personligt tjenesteforhold.

Hertil kommer, at det er en helt sædvanlig forretningsmodel i selskabet H1 ApS, at der anvendes arbejdskraft fra selvstændige. Dette henset til at selskabet er beskæftiget indenfor udlejning af faglærte smede, svejsere, skibsbyggere, rørlæggere og montagearbejdere, hvorfor selskabets behov for arbejdskraft er varierende og fuldstædigt uforudsigeligt med den konsekvens, at det alene er muligt at drive virksomheden i selskabet, såfremt der anvendes selvstændige underleverandører.

Sammenfattende gøres det således gældende, at H1 ApS ikke i henhold til bestemmelsen i kildeskattelovens § 46, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 11 har været pligtig til at indeholde A-skat med kr. 64.799 og AM-bidrag med kr. 9.391 i forbindelse med betalingen af i alt 5 fakturaer, jf. bilag 3-7 (BS 5-977/2014), der samlet beløber sig til i alt kr. 117.390.

...

Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, fremgår det, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med et for lavt beløb, over for det offentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed. Tilsvarende fremgår af arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2, der regulerer hæftelsesansvar i forhold til manglende indeholdelse af AM-bidrag.

Af Den juridiske vejledning 2014-1, afsnit G A.3.3.7.2.2. Hæftelse for ikke-indeholdt A-skat og AM-bidrag, fremgår således også følgende:

"...

Beløbene kan enten opkræves hos lønmodtageren efter KSL § 68 eller hos den indeholdelsespligtige efter KSL § 69, stk. 1.

Kravet kan altid rettes mod lønmodtageren, mens den indeholdelsespligtige kun hæfter, hvis han har udvist forsømmelighed

..."

Af SKATs tidligere vejledning om indeholdelse af A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag 2011-2, afsnit K.2.2., fremgik følgende:

"...

Uanset at bestemmelserne har omvendt bevisbyrde, har det i retspraksis vist sig, at det er SKAT, der skal bevise, at den indeholdelsespligtige har handlet forsømmeligt.

Den indeholdelsespligtige anses for at have udvist forsømmelig adfærd i tilfælde, hvor denne undlader at indeholde A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag i udbetalinger, der med rimelig klarhed er omfattet af KSL § 43, stk. 1 og 2, jf. SKM2001.106.HR.

Hvis den indeholdelsespligtig har været i undskyldelig uvidenhed om, at udbetalingen er A-indkomst og bidragspligtig, bør man undlade at pålægge hæftelse for manglende indeholdelse i allerede foretagne udbetalinger.

..."

Ovennævnte har tillige støtte i retspraksis, hvortil der henvises to domme afsagt af henholdsvis Højesteret og Østre Landsret, der er offentliggjort i henholdsvis UfR 1977.844 H og SKM2002.470.ØLR.

Endvidere skal der henvises til en byretsdom af den 19. maj 2011, der er offentliggjort i SKM2011.340.BR. Af byrettens præmisser fremgår følgende:

"...

Ved bedømmelse af, om sagsøger har været i god tro og derfor kan anses for at have godtgjort, at han ikke har udvist forsømmelighed ved at afregne i forhold til de udenlandske virksomheder som sket, finder retten, at der bør lægges afgørende vægt på, om forholdet til de udenlandske virksomheder var præget af omstændigheder, der er sædvanlige kendetegn for lønarbejde eller for entrepriseforhold.

Retten finder ikke holdepunkter for at tilsidesætte sagsøgerens oplysninger om, at han med de udenlandske virksomheder aftalte, hvordan arbejdet skulle udføres og til hvilken pris og, at han derudover ikke blandede sig i, hvordan arbejdet blev foretaget.

..."

Byrettens dom af den 19. maj 2011 offentliggjort i SKM2011.340.BR kan tages til indtægt for, at det ikke er tilstrækkeligt for at pålægge hæftelse i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2, at det efterfølgende konstateres, at der ikke er foretaget indeholdelse af A-skat og AM-bidrag - desuagtet at der har været pligt hertil. Som det fremgår af retspraksis, skal der foretages en selvstændig vurdering af, hvorvidt der er udvist forsømmelighed.

Der er i det enkelte tilfælde tale om en helt konkret vurdering af, hvorvidt den pågældende arbejdsgiver har udvist forsømmelighed, og det gøres i forlængelse heraf gældende, at H1 ApS ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde A-skat og A-bidrag relaterende til G11.

Med henvisning til at der ikke er udvist forsømmelighed i henhold til bestemmelsen i kildeskattelovens § 69, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2, gøres det sammenfattende gældende, at der ikke er grundlag for at kræve H1 ApS betaling af henholdsvis A-skat med kr. 64.799 og AM-bidrag med kr. 9.391.

..."

Skatteministeriets advokat har i sit påstandsdokument blandt andet anført følgende:

"...

Skatteministeriet gør gældende, at H1 ApS skulle have indeholdt A-skat og AM-bidrag for indkomståret 2009 vedrørende TL, og at selskabet er ansvarlig for den manglende indeholdelse (hæftelse).

Betalingerne af de 5 fakturaer udstedt af G11 vedrørende arbejde udført af TL (bilag 3-7) udgør vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold, hvor H1 ApS må anses for at være arbejdsgiver, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 1. H1 ApS var derfor forpligtet til at indeholde A-skat og AM-bidrag af det udbetalte vederlag, og er ansvarlig for den manglende indeholdelse.

Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn og lignende ydelser, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1. I forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb, jf. kildeskattelovens § 46. Tilsvarende gælder for AM-bidrag, jf. den dagældende arbejdsmarkedsbidragslovs § 11, stk. 1.

Når den indeholdelsespligtige ikke har modtaget skatte-, bi- eller frikort fra den ansatte, skal indeholdelse ske med 60 % af den udbetalte A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 48, stk. 7. AM-bidrag skal indeholdes med 8 %, jf. arbejdsmarkedsbidragsloven § 1.

Afgrænsningen af, hvornår der foreligger et tjenesteforhold (lønmodtagerforhold) og ikke en selvstændig erhvervsvirksomhed, beror på en samlet vurdering af forholdet mellem indkomstmodtageren og hvervgiveren. Ved denne vurdering lægges vægt på kriterierne i cirkulære nr. 129. af 4. juli 1994 om personskatteloven pkt. 3.1.1.1., jf. f.eks. UfR1997.1013 H og SKM2009.476.HR. Disse kriterier var for indkomståret 2009 indeholdt i Ligningsvejledningen 2009-1, pkt. E A.1.1, og er nu indeholdt i Den Juridiske Vejledning 2014-2. pkt. C C.1.1.1.

Det gøres gældende, at arbejdet udført af TL er foretaget som led i et tjenesteforhold til H1 ApS. Det gøres videre gældende, at aftalen af 27. maj 2009 (bilag 2) indeholder en række forhold, som er helt sædvanlige for et tjenesteforhold.

Til støtte herfor gøres gældende, at der mellem G11 og H1 ApS blev indgået aftale om en løbende arbejdsydelse. Aftalen af 27. maj 2009 (bilag 2) angiver således alene en startdato uden endelig slutdato.

Endvidere havde H1 ApS ved aftalen af 27. maj 2009 (bilag 2) fastsat arbejdstiden for TL til 37 timer om ugen, ligesom vederlaget blev beregnet efter en timeløn, der blev udbetalt hver 14. dag på baggrund af timesedler fra H1 ApS. Samtidig skulle eventuelt overarbejde aftales med H1 ApS. Ved aftalen af 27. maj 2009 (bilag 2) blev TL endvidere pålagt en konkurrencelignende-klausul, hvorefter han skulle betale kr. 100.000, hvis han påtog sig arbejde for H1 ApS' kunder.

Endelig skulle TL alene medbringe personligt udstyr som arbejdstøj, sikkerhedssko og hjelm, hvorfor det har formodning for sig, at TL fik stillet svejseudstyr og andet materiale til rådighed for udførslen af arbejdet.

Det bemærkes, at der ikke foreligger oplysninger om, at TL har udført arbejde for andre hvervgivere i samme periode, som han udførte arbejde for H1 ApS, eller at G11 havde andre kunder.

Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Tilsvarende ansvarsbestemmelse fremgår af den dagældende arbejdsmarkedsbidragslovs § 15.

Det påhviler således H1 ApS at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed.

Skatteministeriet bestrider, at det er skattemyndighederne, der har bevisbyrden, jf. f.eks. SKM2009.476.HR, hvor det bl.a. fremgår af landsrettens begrundelse, at "[s]sagsøgeren findes således ikke at have godtgjort, at sagsøgeren ikke har udvist forsømmelighed". Afgørelsen blev stadfæstet af Højesteret.

Til støtte for, at H1 ApS har udvist forsømmelighed, gøres det gældende, at de omhandlede vederlag er omfattet af de indkomstarter, der i henhold til kildeskattelovens § 43 henregnes til A-indkomst, hvorfor selskabet allerede af denne grund har handlet forsømmeligt.

Der henvises endvidere til Højesterets praksis, der lægger afgørende vægt på den indeholdelsespligtiges kendskab til de faktiske forhold, der indebærer, at indeholdelse skulle være sket, jf. f.eks. SKM2003.555.HR, SKM2008.613.HR, SKM2009.476.HR og SKM2012.462.HR.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Kontrakten mellem H1 ApS og TL, som er benævnt "Ordrebekræftelse" og dateret den 27. maj 2009, indeholder flere bestemmelser, der må anses for karakteristiske for et ansættelsesforhold. Dette gælder i særlig grad fastsættelsen af en ugentlig arbejdstid på 37 timer med mulighed for aftale om arbejde i weekends og overtid på hverdage. Bestemmelsen om, at TL ikke måtte give udtryk for at være selvstændig, og bestemmelsen om, at TL ville få udleveret ugesedler af H1 ApS og ikke måtte benytte egne ugesedler, indikerer ligeledes, at TL var i et ansættelsesforhold med den deraf følgende instruktionsbeføjelse for H1 ApS som arbejdsgiver. Hverken de udstedte fakturaer eller A's forklaring kan opveje den ved kontraktens indhold skabte formodning for, at TL var i et tjenesteforhold til H1 ApS.

Selskabet havde derfor pligt til at foretage indeholdelse af foreløbig skat af A-indkomst efter kildeskattelovens § 46, stk. 1, jf. § 43, og af arbejdsmarkedsbidrag efter de dagældende regler i arbejdsmarkedsbidragslovens § 11, jf. § 8, stk. 1, litra a.

Kontrakten mellem H1 ApS og TL var konciperet af H1 ApS, som derfor havde fuld indsigt i de omstændigheder, der bevirker, at mellemværendet må karakteriseres som et tjenesteforhold. H1 ApS har derfor udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde foreløbig skat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, og dagældende § 15, stk. 2, i arbejdsmarkedsbidragsloven, og er umiddelbart ansvarlig for betaling af de manglende beløb.

Da opgørelsen af arbejdsmarkedsbidrag til 9.391 kr. og foreløbig skat af A-indkomst til 64.799 kr. eller i alt 74.190 kr. kan tiltrædes, følger retten herefter Skatteministeriets påstand om frifindelse.

H1 ApS skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 15.000 kr. som et passende beløb til dækning af udgiften til advokatbistand inkl. moms. Der er ved udmålingen lagt vægt på, at sagens værdi udgør 74.190 kr., samt at sagen har været forberedt og hovedforhandlet sammen med en anden sag mellem de samme parter.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes for de af H1 ApS nedlagte påstande.

H1 ApS skal inden 14 dage betale 15.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.