Spørgsmål

Kan Skatterådet bekræfte, at C ApS ikke er omfattet af værnsreglen i ABL § 4A, stk. 3, og at selskabets datterselskabsaktier derfor ikke skatteretligt anses for ejet af B ApS og A ApS.

Svar

Se indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

C ApS er stiftet 10. december 2008 af B og A med 50 % hver. Selskabets formål i henhold til vedtægterne er at foretage investering i ejendomme og aktier/anparter og andre værdipapirer.

Selskabet blev stiftet for som kommanditist at kunne erhverve en andel af K/S K. Selskabet erhvervede således umiddelbart efter stiftelsen 1/10 af nævnte kommanditselskab.

Kommanditselskabet ejer en ejendom, anskaffet i 2008 for ca. X DKK.  Hæftelsen pr. anpart på 1/10 er DKK X, hvoraf DKK X blev indbetalt kontant ved erhvervelsen af anparten. Resthæftelsen udgør således DKK X.

I september og december 2009 investerede selskabet i aktier/anparter i henholdsvis D A/S og E ApS.

Ad to omgange blev erhvervet 10 % af D A/S og i alt 40 % af E ApS for i alt DKK X.

Den resterende del af selskabskapitalen i de to nævnte selskaber er ejet af F ApS og G ApS.

Koncernoversigt

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Anvendelse af værnsreglen i ABL § 4A, stk. 3 er betinget af

1. At moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktierne
2. At moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen
3. At mere end 50 % af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytte skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab
4. At aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked.

Ad 1 - "primære funktion"

Det fremgår af forarbejderne til nævnte bestemmelse, jf. bemærkningerne til L202 (2008/2009), at der skal foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse.

Konkret er C ApS som ovenfor nævnt stiftet umiddelbart forud for og med henblik på erhvervelse af en andel af K/S K, der ejer en større fast ejendom.

Ifølge de resultatbudgetter, der forelå ved erhvervelsen af K/S-andelen, forventes det regnskabsmæssige resultat at være positivt fra dag 1, og det skattemæssige resultat (efter renter og afskrivning) positiv fra 2010. C ApS deltager ikke aktivt i driften af kommanditselskabet.

Formålet med at etablere selskabet var som beskrevet umiddelbart andet end erhvervelse af datterselskabsaktier. Erhvervelsen heraf skete som beskrevet ført 9-12 måneder efter stiftelsen.

C ApS har således en ikke ubetydelig investering/aktivitet ud over at eje datterselskaberne.

Ad 2 - "udøve reel økonomisk aktivitet vedrørende aktiebesiddelsen"

C ApS har adresse samme sted som den ene af aktionærerne - B ApS. Administrationen af selskabet sker fra samme sted og udføres af J og H i fællesskab. J og H - der er eneanpartshavere i hvert sit af de to ejerselskaber - er begge (ulønnede) direktører i C ApS.

I forbindelse med selskabets erhvervelse af aktier/anparter i D A/S og E ApS blev det aftalt, at J og H begge skal indtræde i bestyrelserne i de to selskaber. Begge de nævnte herrer har siden erhvervelsen af aktierne/anparterne deltaget aktivt i ledelsen af og som rådgivere for såvel D A/S og E ApS.

SKAT har modtaget CV for begge de nævnte personer. Ifølge rådgiver har de mange års erfaring fra ledende poster i dansk erhvervsliv og har et bredt fundament for at deltage aktivt i ledelsen af og rådgive de omfattede virksomheder.

Ved afgørelsen refereret i SKM2010.33.SR fandt værnsreglen i ABL § 4A, stk. 3 ikke anvendelse, primært fordi moderselskabet havde udpeget ad-hoc rådgivere i forbindelse med investering og udvikling af porteføljevirksomheder, ligesom selskabet havde plads i bestyrelsen for hvert af datterselskaberne. Skatterådet fandt derfor, at betingelsen om, at moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen, ikke var opfyldt.

På basis heraf er det rådgivers opfattelse, at denne betingelse for reglernes anvendelse ej heller er opfyldt i relation til C ApS og dette selskabs investering i datterselskabsaktier.

Ad 3 - "mere end 50 % ejet af selskaber, der ved direkte ejerskab ikke kunne modtage skattefrit udbytte"

Denne betingelse er ikke opfyldt i relation til anpartsbesiddelsen i E ApS, idet C ApS ejer 40 % heraf, svarende til en indirekte ejerandel for de to selskabsaktionærer på 20 %.

Betingelsen er imidlertid opfyldt i relation til aktiebesiddelsen i D A/S.

Ad 4 - ikke optaget til handel på et reguleret marked

Denne betingelse er opfyldt.

Sammenfatning

Ovennævnte fire betingelser skal alle være opfyldt for, at reglen i ABL § 4A, stk. 3 finder anvendelse. Efter vores opfattelse er betingelse nr. 2 ikke opfyldt i den konkrete situation - og næppe heller betingelse nr. 1. Det er derfor vores opfattelse, at C ApS skattemæssigt anses for ejer af datterselskabsaktier/-anparter i D A/S og E ApS. Reglen i ABL § 4A, stk. 3 finder således efter rådgivers opfattelse ikke anvendelse i den beskrevne struktur.

Det fremgår af sagsfremstillingen, at SKAT ikke anser C ApS for at udøve reel økonomisk virksomhed i relation til aktiebesiddelsen i E ApS og D A/S, jf. ABL § 4A, stk. 3, nr. 2.

Rådgiver læser SKATs begrundelse således, at årsagen hertil primært er, at C ApS ikke har "egne" lokaler, samt at selskabet ikke har ansat lønnet personale, men alene to ulønnede direktører. Det synes endvidere tillagt betydning, at de ulønnede direktører "er de to øverste eneanpartshavere".

Det er efter rådgivers opfattelse en meget streng fortolkning af den nævnte regel, en fortolkning der ikke umiddelbart ses at have støtte i forarbejderne mv.

Efter lovens ordlyd skal der "udøves reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen". Det afgørende synes således at være - efter såvel de citerede forarbejder til L202 (2008/2009) som bilag 41 til samme - at selskabet (mellemholdingselskabet) har personale, der fra en fysisk lokalitet udøver den økonomiske virksomhed, samt at den/de pågældende personer har de fornødne kompetencer til at udøve virksomheden. Efter praksis - SKM2010.33.SR og SKM2010.263.SR - kan den økonomiske virksomhed eksempelvis bestå i deltagelse i bestyrelsen for de selskaber, hvori der investeres, aktiv rådgivning af selskaberne, løbende kontakt med ledelsen i selskaberne mv.

I den foreliggende situation udfører de to ulønnede direktører arbejde af nævnte karakter på vegne af C ApS over for de to selskabet, hvori der er investeret. Det er rådgivers opfattelse, at begge besidder de fornødne kompetencer til at udføre dette arbejde, hvilke ej heller ses bestridt af SKAT.

Det kan efter rådgivers opfattelse ikke i sig selv diskvalificere, at de to direktører ikke pt. modtager løn, at de er eneanpartshavere i "de øverste selskaber", og at C ApS har "kontorfællesskab" med et andet selskab (der ejer 50% af C ApS). Disse forhold ændrer ikke på det faktum, at der i regi af C ApS er kvalificerede personer, der som direktører for selskabet og på vegne af dette udøver en aktiv indsats over for de selskaber, hvori der investeres.

Som det fremgår af vedlagte sammenskrevne resume fra E&S, er J og H begge i bestyrelsen for D A/S, og H har jf. vedlagte bestyrelsesreferat på det seneste bestyrelsesmøde insisteret på, at bestyrelsesarbejdet skal være "reelt" og lægges i faste rammer.

Det er derfor fortsat rådgivers opfattelse, at betingelsen i ABL § 4A, stk. 3, nr. 2 ikke er opfyldt, idet C ApS udøver reel økonomisk virksomhed i relation til aktiebesiddelsen.

SKATs indstilling og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at C ApS ikke er omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3.

Værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 lyder:

"Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,
2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og
3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet."

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet/mellemholdingselskabet. Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Vedrørende betingelse nr. 1

Vedrørende den første betingelse i værnsreglen, fremgår det af bemærkningerne til bestemmelsen (lov nr. 525 af 12. juni 2009, L202 (2008/09)), at "mellemholdingselskabets primære funktion skal være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse."

Af bilag 41 til L202 (2008/09) er mellemholdingselskabets primære funktion kommenteret. Herefter skal der lægges vægt på de faktiske/reelle forhold. Det skal vurderes, hvad der reelt er mellemholdingselskabets primære funktion. Det kan derfor ikke bekræftes, at det er tilstrækkeligt, at selskabet efter vedtægterne har et andet formål end ejerskab af datterselskabsaktier.

Hvis mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier og ejerskabet af datterselskabsaktier kun er en sekundær/underordnet funktion, vil reglen ikke finde anvendelse. Ved vurderingen af, om selskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier kan der bl.a. ses på, om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende "datterselskabsaktierne" samt volumen og afkastet af de to beholdninger.

I bilag 58 til L202 (2008/09) har skatteministeren anført følgende vedrørende bestemmelsen: "det må vurderes konkret, hvornår det er selskabets primære funktion at eje datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. Det er ikke muligt at angive et præcist forhold mellem værdien af datterselskabsaktierne og andre aktiver, der er afgørende. Det vil normalt være åbenbart, hvad der er selskabets primære funktion - især for aktionærerne i det pågældende selskab. Det kan indgå i vurderingen, om der er tale om et aktivt ejerskab vedrørende de pågældende andre aktiver eller om der fortrinsvis er tale om kapitalanbringelse. Der henvises i øvrigt til kommentaren til FSR (L202 bilag 41)."

C ApS er kommanditist i K/S K samt selskabsaktionær i 2 datterselskaber, E ApS med 40 % samt D A/S med 10 %. Af C ApS' vedtægter er formålet at foretage investering i ejendomme og aktier/anparter og andre værdipapirer.

Det er oplyst, at C ApS blev stiftet for som kommanditist at kunne erhverve en andel af K/S K. Det er endvidere oplyst, at erhvervelsen af datterselskabsaktierne først skete 9-12 måneder efter stiftelsen.

Den tidsmæssige forskydelse i erhvervelsen i K/S K og de to datterselskaber, finder SKAT ikke i sig selv kan være afgørende for, at selskabets primære funktion ikke er ejerskab af datterselskabsaktier.

Det er endvidere oplyst, at C ApS ikke deltager i ledelsen af K/S K. C ApS er dermed alene kapitalindskyder i K/S K med hæftelse svarende til kapitalindskuddet, som kommanditistselskabsanparten kostede. Investeringen i K/S K kan af nævnte grunde anses for investering sammenligning med investering i for eksempel aktier eller anparter.

C ApS aktiviteter består i passiv investering i datterselskabsaktier og andre værdipapirer, hvoraf ejerskabet af datterselskabsaktier må anses for selskabets primære funktion.

Vedrørende betingelse nr. 2

Vedrørende den anden betingelse i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, skal moderselskabet ikke udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

I bemærkningerne til bestemmelsen (lov nr. 525 af 12. juni 2009) fremgår det, at bestemmelsen kun finder anvendelse, "hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. "Postkasse-" og "skærmselskaber" udover i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng.

I bilag 41 til L202 (2008/09) er der vedrørende denne betingelse anført, at "det er derfor ikke tilstrækkeligt blot at eje aktier, selvom dette er tilstrækkeligt til, at selskabet anses for at være erhvervsdrivende. Det er heller ikke tilstrækkeligt, at selskabet driver reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær/underordnet funktion. Formuleringen i denne anden betingelse svarer til formuleringen, som blev indsat i ligningslovens § 16H (CFC-beskatning for personer) ved lov nr. 540 af 6. juni 2007. Dette er helt bevidst.

...

Der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Der stilles endvidere bl.a. krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Denne opremsning er ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskabet)."

I SKM2010.33.SR blev selskabet anset for at udøve erhvervsmæssig virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i datterselskaberne. Ved vurderingen var der lagt vægt på, at selskabet havde fokus på udvikling af datterselskaberne, deltog i disses bestyrelser og ydede rådgivning til selskaberne herunder at direktøren løbende var i kontakt med ledelserne i datterselskaberne. Selskabet havde egne lokaler og en aktiv lønnet deltidsdirektør.

I SKM2010.263.SR blev det ligeledes vurderet, at spørgers aktivitet omkring ejerskabet af datterselskaberne, måtte betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. Spørger havde egne lokaler, og en ansat direktør til varetagelse af de administrative opgaver vedrørende selskabet og datterselskaberne. Desuden deltager direktøren i samtlige datterselskabers bestyrelser. Endvidere mødte bestyrelsen i spørger bestyrelserne og ledelserne i samtlige datterselskaber 3-6 gange om året. SKAT vurderede derfor, at spørger aktivt forvaltede investeringerne i datterselskaberne. Skatterådet afkræftede endvidere, at det er tilstrækkeligt, at man får samme informationer, som bestyrelsen, da dette i sig selv ikke giver adgang til indflydelse på ledelsen i datterselskabet. Efter SKM2010.33.SR skal der som minimum være tale om, at selskabet har indflydelse på ledelsen af datterselskabet.

Ifølge det oplyste har C ApS adresse samme sted som den ene af aktionærerne, B ApS. Administrationen af selskabet sker samme sted og udføres af J og H i fællesskab. J og H - der er eneanpartshavere i hvert sit af de to ejerselskaber - er begge ulønnede direktører i C ApS.

Endvidere er det oplyst, at det blev aftalt ved erhvervelsen af aktier/anparter i D A/S og E ApS, at J og H begge skal indtræde i bestyrelserne i de to selskaber. Det er oplyst, at de begge har deltaget aktivt i ledelsen af og som rådgivere for de 2 datterselskaber siden erhvervelsen.

Om J og H er oplyst, at de har mange års erfaring fra ledende poster i dansk erhvervsliv. Begge har efter rådgivers opfattelse et bredt fundament for at deltage aktivt i ledelsen af og rådgive de omhandlede virksomheder. SKAT har modtaget CV for begge personer.

Henset til, at C ApS' direktører er de to øverste eneanpartshavere, og de er ulønnede, der ikke er personale samt selskabet har adresse hos anpartshaveren, B ApS er omstændighederne ikke sammenlignelige med SKM2010.33.SR eller SKM2010.263.SR. I SKM2010.33.SR og SKM2010.263.SR havde mellemholdingselskabet aktive lønnede direktører, og det var disse som deltog i ledelsen af datterselskaberne. Deltagelsen i ledelsen af datterselskaberne skete fra mellemholdingselskabet, hvor direktøren havde opgaver vedrørende selskabet og datterselskaberne, derudover deltog direktøren i ledelsen af datterselskaberne. I SKM2010.33.SR var mellemholdingselskabet endvidere aktivt involverede i udviklingen af datterselskaberne.

C ApS kan på den baggrund ikke anses for at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne i E ApS og D A/S.

Vedrørende betingelse nr. 3

Den tredje betingelse vedrører ejerforholdene til datterselskaberne. Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet skal direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Af bilag 41 til L202 (2008/09) fremgår, at skatteministeren kan bekræfte, at "der skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer, som umiddelbart opfylder kravene i §§ 4A og 4B (uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen), når det skal bedømmes, om det potentielle moderselskab kan modtage skattefrie udbytter fra datterselskabet/porteføljeselskabet. Dette følger af, at det skal vurderes, om værnsreglen finder anvendelse i hvert led - er der for det pågældende selskab tale om datterselskabsaktier. Det kan således også bekræftes, at det er disse øverste selskabsaktionærer, der anses for at være de direkte ejere af aktierne i selskabet."

D A/S

Vedrørende D A/S ejer C ApS 10 pct. af aktiekapitalen. D A/S' resterende aktiekapital er ejet af F ApS samt G ApS, som hver har en ejerandel på 45 pct.

A ApS og B ApS har hver en ejerandel på 50 pct. i C ApS.

Ved direkte ejerskab i D A/S vil A ApS og B ApS dermed respektive eje 5 pct. (10 pct. * 50 pct.). Disse to øverste selskabsaktionærer vil dermed ikke kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i D A/S.

Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i C ApS (moderselskabet) er direkte eller indirekte ejet af selskaber (A ApS og B ApS), der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i D A/S.

Betingelse nr. 3 i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 er dermed opfyldt for så vidt angår aktiebesiddelsen i D A/S.

E ApS

Vedrørende E ApS ejer C ApS 40 pct. af aktiekapitalen. A ApS og B ApS har hver en ejerandel på 50 pct. i C ApS. E ApS' resterende aktiekapitale er ejet af F ApS og G ApS, som hver har en ejerandel på 30 pct.

Ved direkte ejerskab i E ApS vil A ApS og B ApS dermed respektive eje 20 pct. (40 pct. * 50 pct.). Disse to øverste selskabsaktionærer vil dermed kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i E ApS.

Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i C ApS er direkte eller indirekte ejet af selskaber, der vil kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af E ApS.

Betingelse nr. 3 i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 er dermed ikke opfyldt for så vidt angår E ApS.

Vedrørende betingelse nr. 4

Anparterne i C ApS er ikke optaget til handel på et reguleret marked, hvorfor betingelsen er opfyldt.

Konklusion

Vedrørende D A/S:

I henhold til ovenstående vurdering af de fire betingelser, vurderer SKAT, at alle fire betingelser er opfyldt for så vidt angår D A/S, og værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 finder anvendelse.

Vedrørende E ApS:

Da betingelse nr. 3 ikke er opfyldt i forhold til  C ApS' aktuelle ejerandel af aktiekapitalen i datterselskabet E ApS, finder værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 ikke anvendelse.

SKAT indstiller at spørgsmålet besvares med "ja" for så vidt angår C ApS' aktier i E ApS og besvares med "nej" for så vidt angår aktierne i D A/S.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.