Parter

1. H1 A/S
   (advokat Hans Severin Hansen ved advokat Svend Erik Holm)
2. mod
3. Skatteministeriet
   (Kammeradvokaten v/advokat Lars Apostoli)

Afsagt af landsdommerne

1. Mikael Sjöberg, Norman E. Cleaver og Suzanne Holst (kst.).

Denne sag, der er anlagt ved Byretten den 28. juni 2007 og i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved landsretten, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger, H1 A/S, efter kursgevinstlovens § 6, jf. § 26, stk. 4, ved opgørelsen af tab på gæld kan medregne værdien af tildelte og udnyttede tegningsretter til aktier som en låneomkostning og i givet fald efter hvilket opgørelsesprincip.

Under sagen har H1 A/S principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at H1 A/S i indkomståret 2003 har fradrag for tab af gæld til F1 Plc, og at H1 A/S ved opgørelsen af tabet på gælden kan medregne et beløb svarende til værdien på udnyttelsestidspunktet af de til F1 tildelte tegningsretter (warrants), herunder "back end fee".

Subsidiært har H1 A/S nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 A/S i indkomståret 2003 har fradrag for tab på gæld til F1, og at H1 A/S ved opgørelsen af tabet på gælden kan medregne et beløb svarende til værdien på tildelingstidspunktet af de til F1 tildelte tegningsretter (warrants), herunder "back end fee" enten således, at tegningsretterne anerkendes at være en del af H1 A/S' betaling for lånet (indfrielse til overkurs), eller at en del af låneprovenuet anerkendes at være betaling for tegningsretterne (udbetaling af lånet til underkurs).

Mere subsidiært har H1 A/S nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 A/S i indkomståret 2003 har fradrag for tab på gæld til F1, og at H1 A/S ved opgørelsen af tabet på gælden kan medregne et beløb svarende til det på udnyttelsestidspunktet betalte "back end fee".

Mest subsidiært har H1 A/S nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 A/S i indkomståret 2003 har fradrag for tab på gæld til F1, og at H1 A/S ved opgørelsen af tabet på gælden kan medregne et beløb svarende til værdien på tildelingstidspunktet af "back end fee".

Skatteministeriet har principalt påstået frifindelse, subsidiært at det anerkendes, at H1 A/S har fradragsret for tab på gæld svarende til værdien på tildelingstidspunktet af de til F1 tildelte tegningsretter (warrants), herunder "back end fee", dog således at spørgsmålet om en eventuel reduktion af fradraget i medfør af kursgevinstlovens § 7, stk. 2, foreløbig udskydes til senere afgørelse.

Sagsfremstilling

Den 30. marts 2007 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende H1 A/S

"...

Klagen vedrører fradrag for låneomkostninger.

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtig indkomst

SKAT har afslået selskabets anmodning om fradrag for yderligere låneomkostninger med 348.110.877 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Selskabets repræsentant har haft forhandling med Landsskatterettens sagsbehandler. Han har endvidere udtalt sig overfor rettens medlemmer på et retsmøde.

Sagens oplysninger

H1 A/S, der er et børsnoteret selskab, er det ultimative moderselskab i H1-koncernen, der omfatter en række danske og udenlandske selskaber. Koncernens kerneområder er transport og logistik. Koncernens omsætning i 2002 og 2003 udgjorde henholdsvis 17,9 mia. kr. og 17,7 mia. kr.

I efteråret 2000 erhvervede H1 A/S samtlige aktier i H2 Group A/S for ca. 5,5 mia. kr. På tidspunktet for aktieerhvervelsen havde H1 A/S ikke tilstrækkelige finansielle midler til selv at erlægge købesummen, hvorfor der var behov for at fremskaffe den nødvendige kapital i løbet af meget kort tid.

Likviditeten til erhvervelsen af H2 Group A/S blev fremskaffet via

• Aktiekapital
• Lån (almindeligt banklån) (F2 Bank og F3)
• Mezzaninkapital (efterstillet lån) (F1)

Lån/kreditfaciliteter på op til 4,8 mia. kr. blev givet af F2 Bank/F3, der samtidig stillede krav om, at der skulle være 1,5 mia. kr. i efterstillet kapital (aktiekapital og mezzaninkapital). I forbindelse med handlens gennemførelse havde H1 A/S kun tre dage til rådighed, hvilket var en meget kort tidsfrist, til at fremskaffe 1,5 mia. kr. i efterstillet kapital, men det lykkedes via en kapitaludvidelse på 750 mio. kr. og mezzaninlån på 750 mio. kr. hos F1.

Om mezzaninlånet, hvorom aftale blev indgået den 18. oktober 2000, fremgår at dette blev udbetalt med 450 mio. kr. forrentet med cibor + 3 % og resten med 40.336.134,45 euro, svarende til 300 mio. kr., forrentet med libor + 3 %. Lånet skulle tilbagebetales i den valuta, det blev udbetalt i.

Lånet skulle være tilbagebetalt senest otte år efter udbetalingen, men blev allerede tilbagebetalt i 2003 i forbindelse med en refinansiering af koncernens gæld.

Som en del af vederlaget for lånet udstedte H1 A/S tegningsretter til F1 til tegning af aktier for nominelt 3.171.122 kr. i H1 A/S svarende til 1.585.561 aktier á nominelt 2 kr. Tegningsretterne svarede til knap 10 % af H1 A/S' daværende aktiekapital.

Tegningskursen fastsattes til 248,15 kr. pr. tegningsret svarende til markedskursen på aktien den 16. oktober 2000. Det blev samtidig med udstedelsen af tegningsretterne aftalt, at H1 A/S skulle betale 48,15 kr. til F1 i back end fee pr. aktie.

Repræsentanten har i klagen anført, at der efter at låneaftalen var på plads, gik en periode på nogle måneder, inden lånet skulle effektueres. I den periode var markedskursen på en aktie i H1 A/S steget fra 200 kr. til 248,15 kr. Formentlig for at undgå skattemæssige konsekvenser for de hidtidige aktionærer, såfremt der blev udstedt tegningsretter til en favørkurs på kr. 200, aftaltes det, at F1 for hver udnyttet tegningsret skulle modtage et kontant beløb på 48,15 kr. I realiteten udgjorde tegningskursen således 200 kr. pr. aktie.

Fee'et skulle betales til F1 ved udnyttelse af tegningsretterne, uanset F1s eventuelle overdragelse af retterne helt eller delvist til tredjemand.

Repræsentanten har ved brug af Black-Scholes modellen efterfølgende beregnet værdien af tegningsretterne på tidspunktet for tildelingen til 240.095.419,37 kr., svarende til kurs 151,43.

Af aftalen indgået den 18. oktober 2000 fremgår bl.a.

Pkt. 11.3

"...

Som betingelse for at Mezzanin Financierne stiller Faciliteten til rådighed for Selskabet, tildeles Mezzanin Financierne tegningsretter (warrants), således at disse warrants skal give ret til at tegne nominelt kr. 3.171.122 B-aktier i Selskabet og som i øvrigt giver Mezzanin Financierne de i bilag 6 anførte rettigheder.

De tildelte warrants udgør ikke sikkerhed for Faciliteten og tildelingen er således endelig og de tildelte warrants berøves ikke af Facilitetens tilbagebetaling udover hvad der fremgår af Warrant Dokumentation.

Det er aftalt, at warrants som udgangspunkt kan udnyttes til kurs 248,15, dvs. kr. 248,15 pr. B-aktie i Selskabet á nominelt kr. 2, pr. tildelingsdagen den 17. oktober 2000. Da denne tildelingskurs overstiger 200, skal Selskabet betale Mezzanin Financierne et honorar, der svarer til differencen mellem tildelingskursen og kurs 200 multipliceret med det antal aktier (á nominelt kr. 2) som de tildelte warrants giver ret til at tegne. Dette honorar forfalder til betaling ved udnyttelse af de tildelte warrants

..."

Pkt. 22.2

"Overdragelse af Mezzanin Financierne. Mezzanin Financierne må uden samtykke fra Selskabet overdrage deres rettigheder og forpligtelser helt eller delvist i henhold til denne Aftale til selskaber indenfor samme koncern og/eller til eller mellem fonde/andre enheder administreret eller rådgivet (på eksklusiv eller ikke-eksklusiv basis) af F1 Plc eller selskaber koncernforbundet med F1 Plc. I øvrigt må Mezzanin Financierne kun overdrage deres rettigheder og forpligtelser i henhold til denne Aftale i multipla af DK 5.000.000 og minimum DKK 10.000.000".

Af bilag 1 til selskabets vedtægter underskrevet den 19. oktober 2000 fremgår om tegningsaftalerne bl.a.:

"...

Indledning

F1 kan frit overdrage sine tegningsretter helt eller delvist til tredjemand og betegnelsen "F1" omfatter således ligeledes den til hvem tegningsretterne måtte blive overdraget

..."

Pkt. 2

"Tegningsretterne er endelig og ubetinget tildelt F1 med virkning fra dags dato. Der betales ikke vederlag for tegningsretterne

..."

Pkt. 4.3

"Tegningsretterne skal dog udnyttes senest 30 hele kalendermåneder efter fuld tilbagebetaling af lånet stort kr. 750.000.000 ydet i henhold til Mezzaninaftalen af 18. oktober 2000 (herefter "Mezzaninaftale") og betaling af alle andre skyldige beløb i henhold til Mezzaninaftalen (herefter "Tilbagebetalingstidspunktet"). Hvis selskabet ikke har misligholdt den til Mezzaninaftalen bilagte Business Plan, nedsættes den i 1. punktum nævnte periode fra 30 måneder til 9 måneder. Uanset det foregående skal den nævnte periodes længde dog være 39 måneder såfremt børskursen for selskabets aktier er 200 eller mindre i en periode på 10 børsdage efter Tilbagebetalingstidspunktet."

Samtlige tegningsretter blev udnyttet af F1 til tegning af aktier i H1 A/S i 2004 og 2005, idet aktierne blev erhvervet til en væsentlig favørkurs i forhold til aktiernes værdi. Omkostningerne relateret til tegningsretterne, herunder back end fee, kunne herefter endeligt opgøres således:

Udnyttelsesdag	Antal udnyttet	Børskurs	Udnyttelseskurs	Omkostning
4. februar 2004	52.852	264,04	248,15	839.818 kr.
13. september 2004	126.845	312,57	248,15	8.171.355 kr.
24. november 2004	31.711	356,15	248,15	3.424.788 kr.
7. marts 2005	1.374.153	436,87	248,15	259.330.154 kr.
I alt	1.585.561			271.766.115 kr.

Back end fee blev opgjort til i alt 76.344.762 kr.

SKAT har i forbindelse med låneoptagelserne godkendt fradrag i indkomstårene 2002 og 2003 for følgende omkostninger, som af SKAT er anset for låneomkostninger, som kan indgå ved opgørelsen af avance og tab på gæld, jf. kursgevinstlovens regler:

Vedrørende lånet hos F2 Bank/F3
- up front fee	15.887.500 kr.
- nye låneomkostninger	3.173.332 kr.
Vedrørende mezzaninlånet hos F1
- up front fee	8.437.500 kr.
I alt fradragsberettigede låneomkosninger	27.498.332 kr.

SKAT har samtidig nægtet fradrag for yderligere omkostninger vedrørende lånet til F1. Det drejer sig om tab ved udnyttelse af tildelte tegningsretter, i alt 271.766.115 kr., og back end fee, i alt 76.344.762 kr., eller i alt 348.110.577 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har nægtet selskabet fradrag for omkostninger til back end fee, 76.344.762 kr. og til tab ved udnyttelse af tegningsretter, 271.766.115 kr.

SKAT har indledningsvis bemærket, at det må lægges til grund, at de indgåede låneaftaler er indgået mellem uafhængige parter, og at de fastsatte honorarer, herunder de ydede tegningsretter efter de foreliggende oplysninger alene udspringer af de indgåede låneaftaler.

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er fradragsret for hverken back end fee eller omkostninger i forbindelse med udnyttelse af tegningsretter, idet der ikke er tale om driftsudgifter omfattet af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, eller låneomkostninger omfattet af ligningslovens § 8, stk. 3, eller kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

I relation til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, bemærkes, at der er tale om rene kapitaldispositioner, som er selskabets drift uvedkommende.

Omkostningerne kan endvidere ikke anses for låneomkostninger, som kan indgå ved fastsættelse af gældens værdi til brug for opgørelse af gevinst og tab på gæld i henhold til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, eller kan fratrækkes efter ligningslovens §8, stk. 3.

SKAT har henvist til Ligningsvejledningen for 2004, Almindelig Del, afsnit A.D.2.15. Herefter anses låneomkostninger i den sædvanlige forståelse typisk for engangsomkostninger som tidsmæssigt er knyttet snævert til låneoptagelsen/indfrielsen. Tilsvarende er disse låneomkostninger typisk afholdt til dækning af selve papirgangen vedrørende lånene samt eventuel rådgivning i denne forbindelse.

At der ikke er tale om låneomkostninger støttes af, at der er tale om forskellige finansielle instrumenter, henholdsvis et lån- og en tegningsret, at tegningen af aktierne og forfaldstidspunktet for honoraret er helt uden tidsmæssig sammenhæng med selve lånets optagelse og indfrielse, og at der er tale om så atypisk store beløb, der er helt uden sammenhæng med, hvad der normalt betales i låneomkostninger og hvad udgiften ved den underliggende papirgang har været.

SKAT har herved henvist til Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM2006.60.LSR, hvori retten fastslår, at instrumenterne, henholdsvis et obligationslån og warrants, skal behandles som to separate instrumenter trods det, at tildelingen af warrants er betinget af optagelse af obligationslån.

Vedrørende fradrag for back end fee er anført, at honoraret på i alt 76.344.762 kr. skal anses for en integreret del af de udstedte tegningsretter.

Med hensyn til fradrag for det beregnede tab på 271.766.115 kr. ved udstedelse af tegningsretter til favørkurs er henvist til, at selskabet ikke har lidt tab ved tildelingen herved. Tab ved udstedelse af tegningsretter bæres af de hidtidige aktionærer, og reguleres udelukkende af bestemmelserne i aktieavancebeskatningsloven.

Efter SKAT's opfattelse har Højesterets dom af 13. november 2005, SKM2002.571.HR, ikke ændret herpå. Denne dom er en konkret dom specifikt omhandlende medarbejderaktie-ordningerne i ligningslovens § 7 A.

Netop angående medarbejderaktieordningerne er der en række forhold, som kan begrunde det i højesteretsdommen tilkendte fradrag. Det fremgår således direkte af ordlyden af selve bestemmelsen i § 7 A, at der er tale om ydelser mellem arbejdsgiveren (selskabet) og de ansatte. Endvidere fremgår det allerede af de dagældende bestemmelser i § 7 A, at der vedrørende de andre situationer omfattet af bestemmelsen (nyudstedelse af gratis aktier samt tildeling af gratis aktier eller aktier til favørkurs fra egen beholdning af aktier) var en fradragsret, hvorfor der kunne rejses berettiget tvivl om, hvorvidt der ikke også var fradragsret vedrørende nytegning til favørkurs. Samtidig har Skatteministeriet ifølge Højesteret ikke med tilstrækkelig sikkerhed påvist, at den dagældende ligningslov § 7 A efter ændringen i 1987 udelukker selskabets fradragsret, hvorfor selskabet tilkendes fradraget efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

SKAT har endelig gjort gældende, at såfremt H1 A/S er berettiget til et fradrag for låneomkostninger vedrørende tabet på tegningsretterne, skal selskabet samtidig i henhold til statsskattelovens § 4 beskattes af et tilskud fra de hidtidige aktionærer. Dette må være en følge af, at når selskabet får fradrag for en udgift, det ikke selv har afholdt, skal det samtidig beskattes af det tilskud, det har fået ved, at andre har afholdt udgiften for det.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om godkendelse af fradrag for låneomkostninger hvad angår tegningsretter med principalt 271.766.115 kr., subsidiært med 240.095.419 kr., og mere subsidiært udmeldelse af syn og skøn/hjemvisning, hvad angår back end fee principalt med 76.344.762 kr. og subsidiært med 30.537.905 kr.

Repræsentanten har til støtte for sin påstand anført, at samtlige elementer, som indgår i vederlaget til F1, er en integreret del af låneaftalen og kan henføres til det forhold, at der er stillet lånekapital til rådighed. De nævnte omkostninger må derfor karakteriseres som låneomkostninger, idet renten er løbende fradragsberettiget, mens de øvrige låneomkostninger indgår i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets indfrielse. Såfremt omkostningerne ikke var afholdt, ville det ikke have været muligt at optage det pågældende lån, hvilket ville have forhindret erhvervelsen af H2 Group A/S.

Repræsentanten er enig med SKAT i, at tegningsretterne er udstedt til favørkurs, uanset om tegningskursen ansættes til 200 kr. eller 248,15 kr. pr. aktie. Af Højesterets dom offentliggjort i SKM2002.571.HR fremgår således, at udstedelse af optioner uden modydelse, men med ret til at tegne aktier til markedskursen på tildelingstidspunktet, medfører en økonomisk begunstigelse af den berettigede.

Repræsentanten er ikke enig med SKAT i, at der som forudsætning for fradragsberettigede låneomkostninger skal være en snæver tidsmæssig sammenhæng mellem optagelsen af lånet og låneomkostningerne. Der er ikke tale om en nødvendig betingelse, hvilket også understøttes af SKATS anvendelse af betegnelsen "typisk".

Tidsmæssigt er forpligtelsen fra H1 A/S's side påtaget ved stiftelsen af lånet. Det er alene F1s realisering af vederlaget, der ikke har en tidsmæssig tæt sammenhæng med lånets stiftelse. Dette anses for uden betydning for den skattemæssige fradragsret.

Størrelsen af låneomkostningerne skal vurderes under hensyntagen til baggrunden for optagelsen af lånet hos F1 og den tidsmæssigt korte periode for at få lånevilkårene forhandlet på plads. Der er tale om uafhængige parter. Tegningsretterne ville ikke være blevet udnyttet, hvis aktiekursen faldt til under 200 kr. pr. aktie. Der var således ingen af parterne, der på tidspunktet for aftalens indgåelse, kendte værdien af tegningsretterne på udnyttelsestidspunktet.

Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i SKM2006.60.LSR anses ikke for sammenlignelig med nærværende sag, da det i sagen slås fast, at der ikke var sammenhæng mellem obligationslån og warrants, og at instrumenterne skulle betragtes som to separate instrumenter.

Efter repræsentantens opfattelse er SKATs anbringende om, at tabet ved udstedelsen af tegningsretter til F1 bæres af de hidtidige aktionærer, og at Højesterets dom gengivet i dommen SKM2002.571.HR er en konkret dom, der kun kan anvendes i relation til medarbejderaktier omfattet af ligningslovens § 7 A, udtryk for SKATs manglende anerkendelse af Højesteretsdommen. Der er tale om en særdeles indskrænkende fortolkning af dommen. Repræsentanten har henvist til artikel af Jane Bolander offentliggjort i TfS 2006.184.

Højesteret statuerede i dommen, uanset Skatteministeriets anbringende om, at selskabet ikke havde en udgift ved udstedelse af tegningsretter til favørkurs, at det var i dommen SKM2002.571.HR, der som led i aflønningen afholdt udgifterne over for medarbejderne. På tilsvarende måde er det i nærværende sag H1 A/S, der som et led i låneoptagelsen har forpligtet sig til at afholde udgifterne overfor F1 som långiver.

Hvor udgifterne i dommen SKM2002.571.HR blev anset for lønudgifter og således blev henført til statsskattelovens § 6 a som en driftsomkostning, er der i nærværende sag tale om låneomkostninger, som skal behandles efter kursgevinstlovens regler. Det følger således af ordlyden i mezzaninaftalen, at tegningsretterne er udstedt som en nødvendig betingelse for at modtage lånet. Der er ingen holdepunkter for at antage, at dommen er en konkret dom, der kun kan udstrækkes til udstedelse af tegningsretter til favørkurs til medarbejdere.

Opgørelsen af låneomkostningerne kan foretages på to tidspunkter. Enten ved lånets optagelse eller ved udnyttelsen af de udstedte tegningsretter. Efter selskabets opfattelse skal værdien af tegningsretterne opgøres på udnyttelsestidspunktet. Der er ingen holdepunkter i dommen SKM2002.571.HR, i genoptagelsescirkulæret i forbindelse hermed, eller i lovbemærkningerne (L67 2002/2003), der indikerer, at værdien i relation til selskabets udgift skal opgøres allerede på tildelingstidspunktet.

Repræsentanten har i et supplerende indlæg til sagen anført, at back end fee'et må anses som en integreret del af tegningsretterne.

Endvidere har han anført, at det var en følge af de selskabsretlige regler, at det blev besluttet at anvende en tegningskurs på 248,15 kr., idet det samtidig blev besluttet, at F1 skulle modtage en kontant betaling på 48,15 kr. for hver udnyttet tegningsret, således at den reelle tegningskurs udgjorde 200 kr.

Lånet kan ikke anses for omfattet af fradragsbegrænsningsreglen i kursgevinstlovens § 7, stk. 1, idet der ikke er indgået nogen aftale mellem H1 og F1 om indeksregulering af lånet. Den omstændighed, at H1 aktiernes kursværdi indgår som en parameter ved vurderingen af, om tegningsretterne skal udnyttes og dermed om back end fee'et kommer til udbetaling, er ikke tilstrækkeligt til at betragte lånet som et indeksreguleret lån. Endvidere foreligger der ikke en aftale om tilbagebetaling af lånet til en forud fastsat overkurs, jf. § 7, stk. 2.

Hvis det statueres, at back end fee'et skal sidestilles med en indeksering af gælden, må 40 % heraf henføres til den del af lånet, der er ydet i euro, og dermed være fradragsberettiget, jf. § 7, stk. 1, det vil sige med 30.537.905 kr.

Sammenfattende er det repræsentantens opfattelse, at der bør gives fradrag for låneomkostningerne, i alt 348.110.877 kr. Fradraget bør gives i 2003, hvor lånet blev tilbagebetalt, uanset at fradragets størrelse først endeligt har kunnet opgøres i 2005.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Selskabet optog den 18. oktober 2000 et mezzaninlån hos F1 på i alt 750.000.000 kr. fordelt med 450.000.000 kr. og 40.336.134 euro med vilkår om forrentning med henholdsvis cibor + 3 % og libor + 3 %, og tilbagebetaling senest 8 år efter udbetalingen. I forbindelse med lånet blev udstedt tegningsretter til F1 med ret til tegning af aktier i selskabet til kurs 248,15, ligesom der skulle ske regulering med et back end fee.

Selskabet har i forbindelse med tegningsretternes udnyttelse lidt tab på i alt 271.766.115 kr. og har betalt back end fee med i alt 76.344.762 kr.

Låneomkostninger

I forbindelse med lovrevisionen af kursgevinstloven blev det i bemærkningerne til § 26 (L194 1996/97) nævnt, at en række eksemplificerede omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld kunne tillægges den faktiske anskaffelsessum. Som eksempler på sådanne omkostninger nævnes gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, det vil sige udgifter direkte forbundet med erhvervelsen af fordringen/gælden.

Ligningsvejledningen anviser endvidere omkostninger, der kan fratrækkes som låneomkostninger, jf. Ligningsvejledningen 2004, afsnit A.D.2.15. Som eksempler nævnes stempelafgifter, stiftelsesprovisioner, tinglysningsafgifter, advokat- og revisorudgifter og kurtage.

Efter Landsskatterettens opfattelse kan hverken tegningsretterne eller back end fee'et, der er en betaling afhængig af udnyttelsen af tegningsretterne, sidestilles med sådanne låneomkostninger.

Tegningsretterne

Landsskatteretten er enig med SKAT i, at lånet og tegningsretterne skattemæssigt skal behandles hver for sig. Retten har lagt vægt på, at der er tale om to forskellige instrumenter med beskatning efter hver sit regelsæt.

Tegningsretterne behandles herefter som et selvstændigt instrument efter reglerne herfor. Selskabet beskattes herefter hverken af gevinst eller tab ved udstedelsen eller udnyttelsen af retterne.

Selskabet har således ikke fradrag for det konstaterede tab i forbindelse med udnyttelsen af retterne.

Back end fee'et

Back end fee'et er efter afviklingen af lånet betalt i takt med, at tegningsretterne er udnyttet. Fee'et er både af repræsentanten og SKAT anset som en integreret del af tegningsretterne.

Landsskatteretten tiltræder, at fee'et anses som en integreret del af tegningsretterne. Fee'et behandles herefter skattemæssigt som en del af retterne.

SKATs afgørelse stadfæstes hermed.

..."

Sagsøgeren har i sit påstandsdokument vedrørende opgørelse af det påstævnte beløb anført følgende ubestridte oplysninger:

"Lånet skulle tilbagebetales - i henholdsvis DKK og EURO - senest 8 år efter udbetalingen. I forbindelse med en refinansiering af koncernens gæld i 2003 betalte sagsøgeren et beløb svarende til 750 mio. kr. til F1 og led dermed et tab på 8.437.500 kr. opgjort som forskellen mellem de i 2003 tilbagebetalte 750.000.000 kr. og det beløb på 741.562.500 kr. som lånet blev udbetalt med i 2000 efter modregning af det i fee-brevet af 18. oktober 2000 anførte honorar på 8.437.500 kr.

I forbindelse med F1's udnyttelse af tegningsretterne har sagsøgeren herudover til F1 betalt det i mezzaninaftalens pkt. 11.3 fastsatte honorar på 48,15 kr. pr. tegnet aktie. Den samlede betaling 76.334.762 kr. fremkommer således:

04.02.04	48,15 kr. + 52.582	2.544.824 kr.
13.09.04	48,15 kr. + 126.845	6.107.587 kr.
24.11.04	48,15 kr. + 31.711	1.526.885 kr.
07.03.05	48,15 kr. + 1.374.153	66.165.466 kr.
Samlet honorar i henhold til mezzaninaftalens pkt. 11.3		76.344.762 kr.

Sagsøgerens yderligere tab på gælden - udover det allerede godkendte fradrag for tabet på ovennævnte 8.347.500 kr. - er således opgjort til 271.766.115 kr. + 76.344.762 kr., eller i alt 348.110.877 kr.

..."

Der er mellem parterne enighed om sagens faktiske omstændigheder herunder de beløbsmæssige opgørelser, at tegningsretterne var et vilkår for opnåelse af mezzaninlånet, at yderligere tab på gælden til F1 skal fratrækkes i indkomståret 2003, og at spørgsmålet om eventuel reduktion af fradrag efter kursgevinstlovens § 7, stk. 2, ikke tages under påkendelse, jf. retsplejelovens § 253.

Regelgrundlaget

Lovbekendtgørelse nr. 774 af 16. august 2000 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (Kursgevinstloven) har blandt andet følgende bestemmelser:

"...

Kapitel 1

Lovens anvendelsesområde

§ 1. Denne lov omfatter

1. gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2. gevinst og tab ved frigørelse for gæld og
3. gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

...

Kapitel 2

Selskaber m.v.

...

Gæld

§ 6. Gevinst og tab på gæld medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 7, 8 og 24 om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v.

...

§ 7. ...

Stk 2. Tab på gæld kan ikke fradrages , såfremt indfrielse skal ske til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på det oprindelige udstedelsestidspunkt. Dette gælder dog kun gæld i danske kroner og kun, hvis den pålydende rente er lig med eller højere end den mindsterente, der fastsættes efter § 38, jf. § 14.

...

§ 26. Gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb.

...

Stk. 4. Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen.

...

Kapitel 6

Finansielle kontrakter.

§ 29. Skattepligtige omfattet af § 2, jf. § 9, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

...

§ 30. a) § 29 anvendes ikke på

1. aftaler vedrørende fast ejendom,
2. tegningsretter til aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven,

..."

I bemærkningerne til Kursgevinstloven, lovforslag nr. L 194 fremsat den 13. marts 1997 anføres i Folketingstidende A spalte 4102 vedrørende lovens § 26 blandt andet:

"Gevinst og tab på gæld opgøres efter lagerprincippet som forskellen mellem gældens værdi ved indkomstperiodens begyndelse eller gældens værdi ved påtagelsen med fradrag af afdrag i indkomstperioden og gældens værdi ved indkomstperiodens udløb.

Omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum. I de tilfælde, hvor der anvendes indgangsværdier, f.eks. efter § 41, stk. 14-17 og § 42, stk. 12-15, kan omkostninger ved erhvervelsen henholdsvis stiftelsen ikke tillægges indgangsværdien.

Tilsvarende kan omkostninger i forbindelse med afståelse og indfrielse fradrages i den faktiske afståelsessum henholdsvis indfrielsessummen."

Lovbekendtgørelse nr. 844 af 4. september 2000 om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v. (Aktieavancebeskatningsloven) har blandt andet følgende bestemmelse:

"...

§ 1. Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, konvertible obligationer, omsættelige investeringsforeningsbeviser og lignende værdipapirer.

Stk. 2. Fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst efter reglerne i denne lov. Det samme gælder fortjeneste eller tab ved afståelse af tegningsret til aktier samt ved afståelse af aktieretter, idet reglerne i denne lov dog ikke finder anvendelse for tegningsretter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28. Tegningsret til aktier som nævnt i § 5, stk. 3 og 4, § 6, stk. 4, og § 13 a, stk. 13, omfatter kun ret til tegning af aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen af tegningsretten er lavere end markedskursen. Såfremt der tegnes aktier til markedskursen eller en kurs, der er højere end markedskursen, anses de hidtidige aktionærer ikke for at have afstået en tegningsret."

Procedure

Sagsøger, H1 A/S, har til støtte for den nedlagte principale påstand anført, at H1 A/S' fradrag for tab ved frigørelse for gælden til F1 reguleres af kursgevinstloven, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 2, jf. § 6. Tabet på gælden opgøres herefter som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Ved fastsættelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen skal værdien af tegningsretterne medregnes, idet de udgør en del af det samlede vederlag, som H1 A/S har betalt for mezzaninlånet.

Det bestrides, at der ved fastsættelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen alene kan tages hensyn til F1's "pengekrav".

Af bemærkningerne til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, hedder det blandt andet, at omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, for eksempel gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum. Tilsvarende kan omkostninger i forbindelse med afståelse og indfrielse fradrages i den faktiske afståelsessum henholdsvis indfrielsessummen.

I meddelelse offentliggjort i TfS 1998.581 fremgår, at de fradragsberettigede låne- og handelsomkostninger efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, for eksempel omfatter stempelafgifter, stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, advokat- og revisorudgifter, vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta og kurtage ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationsbeløb og kurtage ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån.

Ved fastsættelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen medregnes således blandt andet stempelafgifter samt advokat- og revisorudgifter, selv om disse udgifter ikke afholdes til opfyldelse af F1's "pengekrav" mod H1 A/S.

Skatteministeriet har yderligere anerkendt, at et inkonvertibelt obligationslån er gæld omfattet af kursgevinstloven, selv om lånet indfries med obligationer, og at tegningsretterne kunne medregnes i gældens værdi ved indfrielsen, hvis H1 A/S helt eller delvist havde indfriet gælden med tegningsretter.

Efter Ligningsvejledningen for 2000, pkt. A.D.2.15, opgøres gevinst og tab på gæld efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, endvidere "som forskellen mellem forpligtelsens værdi ved påtagelsen og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen" og altså ikke som forskellen mellem to pengebetalinger.

Skatteministeriet har anerkendt, at låneomkostninger medregnes ved opgørelsen af gevinst og tab på gæld efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, uanset om lånet bortset fra låneomkostninger udbetales og indfries til pari.

Værdien ved påtagelsen skal derfor fastsættes til et beløb svarende til værdien af det nettolåneprovenu, som F1 udbetalte til H1 A/S, medens værdien ved frigørelsen/indfrielsen skal fastsættes til et beløb svarende til værdien af samtlige de omkostninger, som H1 A/S har påtaget sig for at opnå lånet og har måttet afholde for at blive frigjort for forpligtelserne i henhold til mezzaninaftalen.

Det bestrides, at den skattemæssige behandling af H1 A/S' betaling for lånet med tegningsretter reguleres af aktieavancebeskatningsloven, der vedrører afståelse af tegningsretter til aktier, jf. den dagældende § 1, stk. 2.

For det første har H1 A/S ikke afstået men udstedt tegningsretter til aktier, hvorfor heller ikke kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 6, er anvendelig. For det andet skal en tegningsret, der anvendes som betaling for en ydelse mv., værdiansættes og undergives den skattemæssige behandling, som er gældende for den ydelse mv., som tegningsretten er betaling for. Dette fremgår blandt andet af SKM2002.571.HR, hvor fradrag for det tab, som selskabet led ved at anvende tegningsretter til favørkurs som løn til medarbejdere, ikke skulle afgøres efter aktieavancebeskatningsloven, men derimod - som ved andre lønudgifter - efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Der er ingen forskel mellem den situation, hvor en tegningsret benyttes som delvis betaling for en medarbejders arbejdsydelse, og den situation, hvor tegningsretten benyttes som delvis betaling for at opnå et lån. I førstnævnte situation indgår tegningsretten ved opgørelsen af fradraget for lønudgifter efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, mens tegningsretten i den sidstnævnte situation indgår ved opgørelsen af fradraget for tab ved frigørelse for gæld efter kursgevinstloven.

En eventuel fortolkningstvivl om rækkevidden af hjemmelen i kursgevinstloven, bør under alle omstændigheder komme H1 A/S' til gode, jf. herved SKM2005.394.HR, SKM2006.491.HR og SKM2005.376.VLR.

Såfremt tegningsretterne, herunder det såkaldte "back end fee", kan medregnes i opgørelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen, er det værdien på udnyttelsestidspunktet, der skal lægges til grund.

Denne antagelse stemmer overens med det værdiopgørelsesprincip, der, som følge af SKM2002.571.HR, blev fastlagt i TSS-cirkulære nr, 2003-3 af 20. januar 2003 om genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der har givet medarbejdere ret til at erhverve aktier til favørkurs, pkt. 3, hvorefter det fradragsberettigede tab opgøres som forskellen mellem markedsværdien og den favørkurs, hvortil aktierne er tegnet.

Til støtte for den subsidiære påstand har H1 A/S anført, at tegningsretternes værdi i overensstemmelse med det almindelige retserhvervelsesprincip skal opgøres på det tidspunkt, hvor H1 A/S erhvervede endelig ret til tegningsretterne, hvilket ifølge mezzaninaftalens pkt. 11.3 skete på tildelingstidspunktet.

Hvis tegningsretterne ikke kan medregnes ved fastsættelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, skal en del af mezzaninlånet istedet anses som betaling for tegningsretterne.

F1 har til H1 A/S betalt i alt 741.562.500 kr., nemlig 750 mio. kr. med fradrag af låneomkostningerne på 8.437.500 kr. Hvis der skattemæssigt skal foretages en opsplitning af H1 A/S' ydelser på henholdsvis tegningsretter og gæld, må der tilsvarende foretages opsplitning af F1's betaling, således at de 741.562.500 kr. opdeles i henholdsvis et vederlag for tegningsretterne og et lån. Dette indebærer, at gældens værdi ved påtagelsen reduceres med tegningsretternes værdi på tildelingstidspunktet, således at H1 A/S ved betalingen af de 750 mio. kr. i 2003 lider et yderligere tab svarende til tegningsretternes værdi.

Som det fremgår af eksempelvis afskrivningslovens § 45, stk. 2, skal et vederlag, der dækker flere aktiver, som undergives en forskellig skattemæssig behandling, opdeles på de enkelte aktiver, således at det for det enkelte aktiv er muligt at foretage en korrekt opgørelse af gevinst/tab, genvundne afskrivninger m.v. vedrørende det enkelte aktiv. En manglende opdeling af långivers betaling til H1 A/S vil således i den situation, hvor værdien af tegningsretterne ikke kan medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen, være i strid med de principper, der ellers gælder for opdeling af købesummer m.v., når vederlaget udgør betaling for flere aktiver.

Til støtte for den mere subsidiære og den mest subsidiære påstand har H1 A/S anført, at H1 A/S har fradrag efter kursgevinstloven for tabet på gældsforpligtelsen til F1 ved betalingen af det såkaldte "back end fee".

Det bestrides at "back end fee'et" skattemæssigt skal behandles som en del af tegningsretterne.

På samme måde som Landsskatteretten har foretaget en opdeling af H1 A/S' forpligtelser efter mezzaninaftalen på enkeltelementer, skal der også skattemæssigt ske en opdeling af de rettigheder, som F1 erhvervede i henhold til mezzaninaftalen, nemlig dels en ret til at tegne aktier til kurs 248,15 og dels et betinget krav på betaling af "back end fee". Tegningsretterne skal således behandles som et selvstændigt instrument efter reglerne herfor og "back end fee'et" skal behandles som en selvstændig gæld efter kursgevinstloven.

Selv om "back end fee'et" er betinget, er der tale om en gæld i form af en forpligtelse til at betale F1 et beløb i penge. Gælden, der er en del af den samlede gæld til F1, skal indgå med 0 kr. ved fastsættelsen af den samlede gælds værdi ved påtagelsen og med det faktisk betalte beløb - subsidiært værdien på aftaletidspunktet - ved fastsættelsen af den samlede gælds værdi ved frigørelsen/indfrielsen.

Selv om "back end fee'et" ikke måtte anses som en del af den samlede gæld til F1 men som en selvstændig gældsforpligtelse, har H1 A/S fradrag efter kursgevinstloven for et tab svarende til det faktisk betalte beløb, subsidiært et beløb svarende til værdien på aftaletidspunktet. Gælden skal i så fald tilsvarende indgå med 0 kr. ved fastsættelsen af den samlede gælds værdi ved påtagelsen og med det faktisk betalte beløb - subsidiært værdien på aftaletidspunktet - ved fastsættelsen af gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at tegningsretter til aktier ikke kan få karakter af kurstab eller kursgevinst i kursgevinstlovens forstand. Kursgevinstloven angår fordringer og gæld i penge, jf. § 1, stk. 1, nr. 1-2. Som "gevinst og tab på gæld" i henhold til kursgevinstlovens § 6 anses alene det pengebeløb, hvormed indfrielsen eller frigørelsen for gælden er mindre eller større end det pengebeløb, som H1 A/S modtog ved lånets optagelse, jf. § 26, stk. 4. Da "gæld" i kursgevinstlovens forstand er begrænset til forpligtelse til betaling af penge, skal spørgsmålet om de skatteretlige konsekvenser af en forpligtelse til ydelse af noget andet end penge afgøres efter andre regler end dem, der findes i kursgevinstloven. Den eneste undtagelse til denne regel er gevinst og tab på visse finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 3, jf. kapitel 6. Kontrakter om tegningsretter til aktier er ikke omfattet af denne undtagelsesregel, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 1 nr. 2, jf. stk. 6. Reglerne om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på tegningsretter til aktier findes i stedet i aktieavancebeskatningsloven, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4.

Indeholder en kontrakt således både en gældsforpligtelse og et vilkår om tildeling af tegningsretter, er det nødvendigt at bedømme de skattemæssige konsekvenser af gældsforpligtelsen og tegningsretterne hver for sig, idet de beskattes efter hvert sit regelsæt, jf. Landsskatterettens kendelse og SKM2006.60.LSR.

Med visse undtagelser giver kursgevinstloven hjemmel til fradrag for H1 A/S' tab på gæld, jf. kursgevinstlovens § 6. Der er derimod ikke i aktieavancebeskatningsloven hjemmel til fradrag for H1 A/S' tab på tegningsretter i den foreliggende situation.

Da H1 A/S i overensstemmelse med mezzaninaftalen har tilbagebetalt det samme beløb, som H1 A/S har lånt, har der ikke været tale om tab på gæld, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Imidlertid har optagelsen af mezzaninlånet været forbundet med yderligere pengebetalingsforpligtelser i form af renter samt låneomkostninger. Renteudgifterne har ikke karakter af "tab på gæld" men er fradragsberettigede efter reglerne i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e. Låneomkostningerne på i alt 8.437.500 kr. har H1 A/S allerede fået fradragsret for, jf. kursgevinstlovens § 6. Da låneomkostningerne, i modsætning til tegningsretterne, er en pengebetalingsforpligtelse, kan tegningsretterne ikke sidestilles med låneomkostningerne.

Som tiltrådt af Landskatteretten har parterne hidtil været enige om, at det såkaldte "back end fee" skal bedømmes som en integreret del af tegningsretterne. Det bør derfor også skattemæssigt behandles på samme måde som tegningsretterne. Når H1 A/S' tildeling af tegningsretter ikke kan bedømmes som fradragsberettiget tab på gæld efter reglerne i kursgevinstloven, er der derfor heller ikke mulighed for at bedømme det omtalte "back end fee" som fradragsberettiget tab på gæld efter reglerne i kursgevinstloven. Den skattemæssige behandling af "back end fee'et" bør derfor ske i medfør af reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Det pågældende "back end fee" kan ikke stå alene, men har kun betydning og værdi i forbindelse med udnyttelse af tegningsretterne. Ifølge H1 A/S' egne oplysninger har det til formål at sikre, at tegningskursen reelt blev 200, selv om den formelt var aftalt som kurs 248,15. Denne særlige konstruktion var begrundet i ønsket om at undgå kravet om kvalificeret flertal på generalforsamlingen samt uønskede skattemæssige konsekvenser. Der er således ikke tale om en forpligtelse til betaling af et bestemt pengebeløb og derfor ikke en pengefordring eller gæld.

Af de anførte grunde er H1 A/S' subsidiære og mest subsidiære påstande også uholdbare.

Det forhold, at der er mulighed for indfrielse af gældsforpligtelser på anden måde end ved betaling af penge, kan ikke føre til et andet resultat. Det afgørende er, at der er tale om en forpligtelse til betaling af et bestemt pengebeløb.

Til støtte for den subsidiære påstand har Skatteministeriet anført, at det er værdien på tildelingstidspunktet, der er afgørende. Det er således på dette tidspunkt, at "prisen" i form af tegningsretter betales. Udnyttelsen af tegningsretterne bliver herefter et spørgsmål om gevinst og tab på tegningsretter, som afgøres efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, og udløser derfor ingen skattemæssige konsekvenser for H1 A/S. Undtagelse fra denne almindelige regel, der følger af retserhvervelsesprincippet, forudsætter lovhjemmel. En sådan lovhjemmel findes eksempelvis i ligningslovens § 28, som den foreliggende situation ikke er omfattet af.

Hvis udnyttelsestidspunktet havde været afgørende, ville det ifølge parternes aftale kunne komme på tale, at udnyttelsen først fandt sted i år 2017, hvorfor det først da ville være muligt at opgøre H1 A/S' skattepligtige indkomst for indkomståret 2003. En sådan retstilstand er uantagelig.

Landsrettens begrundelse og resultat

Som et led i låneaftalen mellem F1 og H1 A/S, udstedte H1 A/S tegningsret til F1 på 1.585.561 aktier á nominelt 2 kr. i H1 A/S. Tegningskursen blev fastsat til 248,15 kr. pr. aktie svarende til markedskursen på aktien den 16. oktober 2000. I realiteten blev aktierne udstedt til en favørkurs på 200, idet F1 efter aftalen skulle modtage et kontant beløb på 48,15 kr. for hver udnyttet tegningsret. En såkaldt "back and fee" pr. aktie, som skulle betales, når tegningsretten blev udnyttet.

Tegningsretten blev fuldt udnyttet af F1 gennem tegning af aktier henholdsvis den 4. februar 2004, den 13. september 2004, den 24. november 2004 og den 7. marts 2005, i hvilken periode markedskursen på aktien steg fra 264,04 til 436,87. Såfremt H1 A/S kunne have solgt aktierne til markedskursen de pågældende datoer, ville den samlede pris have været 348.110.877 kr. højere. Af dette beløb udgør "back and fee'et" 76.344.762 kr.

Landsretten finder, at "back and fee'et" er en integreret del af tegningsretten. Da det efter sagens oplysninger må anses for en betingelse for ydelse af lånet, at F1 fik tildelt tegningsretten, er den et vilkår i låneaftalen. Landsretten finder herefter, at den er en del af det samlede vederlag, som H1 A/S har betalt for at optage lånet på 750 millioner kr., og at omkostningerne ved F1's udnyttelse af tegningsretten er låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand og derfor må indgå i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets indfrielse.

H1 A/S har derfor som følge af låneaftalen haft et tab på gælden på 348.110.877 kr. jf. kursgevinstlovens § 6.

Efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, opgøres gevinst eller tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Efter låneaftalen er der ikke nødvendigvis en nær tidsmæssig tilknytning mellem H1 A/S' forpligtelse til at udstede tegningsret og "betale back and fee" og F1's udnyttelse af tegningsretten. Da der ikke ses at være sikre holdepunkter for andet resultat, skal tabet på gælden opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og frigørelsen. Landsretten finder derfor, at gældens værdi afhænger af værdien på aktierne på det tidspunkt, hvor F1 udnyttede tegningsretten.

Da der mellem parterne er enighed om, at yderligere tab på gælden skal fratrækkes i indkomståret for 2003, giver landsretten H1 A/S medhold i den principale påstand.

I sagsomkostninger skal Skatteministeriet til H1 A/S betale 200.000 kr. til dækning af et passende salær til advokat, udgifter til materialer og den erlagte retsafgift.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet skal anerkende, at H1 A/S i indkomståret 2003 har fradrag for tab på gæld til F1 Plc, og at H1 A/S ved opgørelsen af tabet på gælden kan medregne et beløb svarende til værdien på udnyttelsestidspunktet af de til F1 Plc tildelte tegningsretter, herunder "back and fee".

I sagsomkostninger skal sagsøgte, Skatteministeriet, inden 14 dage betale 200.000 kr. til sagsøgeren, H1 A/S.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.