Spørgsmål

1. Vil Danmark alene beskatte en forholdsmæssig del af optionerne, beregnet som den forholdsmæssige del af optionerne der vedrører perioden, inden spørgeren fraflyttede Danmark, når optionerne udnyttes, mens spørgeren er bosiddende i Hong Kong?

Såfremt Skatterådet besvarer spørgsmål 1 benægtende, bedes Skatterådet tage stilling til følgende spørgsmål:

2. Kan spørgeren få fuld lempelse efter ligningslovens § 33 A for den del af fortjenesten ved udnyttelsen af optionerne, som forholdsmæssigt vedrører perioden efter flytningen til Hong Kong? 

Svar

1. Nej. Se indstilling og begrundelse.

2. Nej. Se indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

I marts 2003 tildelte X A/S optioner til en række ansatte i X A/S og i datterselskaber til X A/S. Optionerne er tildelt som led i et ansættelsesforhold, og er tildelt vederlagsfrit.

En option er en ret til at købe eksisterende aktier i X A/S og betegnes i skatteretten også som køberetter. De tildelte optioner er unoterede.

• Optionsordningen fremgår af "Share Option Programme 2003", og er karakteriseret ved:
• Optionerne blev tildelt medarbejderne 15. marts 2003 i forbindelse med offentliggørelsen af X A/S' årsrapport for perioden 1. januar 2002 til 31. december 2002.
• Optionerne er tildelt vederlagsfrit.
• Optionerne kan ikke overdrages.
• Én option giver medarbejderen ret til at købe én B-aktie i X A/S til den gennemsnitlige børskurs på B-aktierne i de 5 første børsdage efter offentliggørelsen af årsrapporten for perioden 1. januar 2002 til 31. december 2002, svarende til kurs 216.
• Udnyttelseskursen og antallet af aktier, medarbejderen kan købe, justeres i tilfælde af ændringer i selskabets kapitalforhold.
• Optionerne kan udnyttes fra offentliggørelsen af X A/S' årsrapport for perioden 1. januar 2005 til 31. december 2005 og i de efterfølgende 5 år.

Derudover gælder følgende, hvis medarbejderens ansættelsesforhold med X A/S eller med det selskab i X-koncernen, som medarbejderen er ansat i, ophører:

• Opsiger medarbejderen ansættelsesforholdet, inden optionerne kan udnyttes første gang, gælder følgende:
• Opsiger medarbejderen ansættelsesforholdet i det første år efter tildelingen af optionerne, bortfalder samtlige tildelte optioner.
• Opsiger medarbejderen ansættelsesforholdet i det andet år efter tildelingen af optionerne, bortfalder 2/3 af de tildelte optioner, mens den sidste 1/3 kan udnyttes.
• Opsiger medarbejderen ansættelsesforholdet i det tredje år efter tildelingen af optionerne, bortfalder 1/3 af de tildelte optioner, mens de sidste 2/3 kan udnyttes.
• Opsiger selskabet ansættelsesforholdet, inden optionerne kan udnyttes første gang, og skyldes dette medarbejderens misligholdelse af ansættelsesforholdet, bortfalder samtlige tildelte optioner.
• Opsiger selskabet ansættelsesforholdet, inden optionerne kan udnyttes første gang, og skyldes dette ikke medarbejderens misligholdelse af ansættelsesforholdet, kan medarbejderen udnytte alle tildelte optioner i en periode på 30 dage efter modtagelsen af sin opsigelse.

Som led i sin ansættelse i X A/S blev spørgeren den 15. marts 2003 tildelt 1.575 optioner af X A/S. Optionerne er tildelt efter betingelserne i "Share Option Programme 2003".

I 2004 blev spørgeren udstationeret til X A/S' datterselskab, X Hong Kong Ltd. i Hong Kong, og fraflyttede i den forbindelse Danmark den 15. juni 2004.

Spørgeren har siden fraflytningen den 15. juni 2004 været fuldt skattepligtig til Hong Kong. Ved fraflytningen fra Danmark bibeholdt spørgeren rådigheden over sin bolig i Danmark, og har derfor ligeledes bibeholdt sin fulde skattepligt til Danmark efter fraflytningen. Spørgeren har siden fraflytningen til Hong Kong opfyldt betingelserne for at opnå lempelse for lønindkomst erhvervet under arbejde udført i Hong Kong, jf. reglerne i Ligningslovens § 33A, stk. 1.

Vælger spørgeren at udnytte optionerne, mens han er bosiddende i Hong Kong, beskatter Hong Kong ifølge en udtalelse fra et revisionsfirma i Hong Kong den del af optionerne, der hidrører fra arbejde udført for X Hong Kong Ltd., mens spørgeren har været bosiddende i Hong Kong. Hong Kong beskatter den del af fortjenesten, der hidrører fra arbejde udført i Hong Kong som almindelig lønindkomst.

På baggrund af oplysningerne i optionsprogrammet har revisionsfirmaet i Hong Kong oplyst, at Hong Kong på udnyttelsestidspunktet beskatter ca. 58% af de tildelte optioner, mens der ikke sker beskatning af de resterende ca. 42% i Hong Kong.

Det skyldes, at Hong Kong anser 42% af optionerne for at hidrøre fra ansættelsesforholdet i X A/S i Danmark, mens de resterende ca. 58% hidrører fra ansættelsen i X Hong Kong Ltd. i Hong Kong. De 58%, der beskattes i Hong Kong, er beregnet som:

antal dage i vesting perioden hvor spørgeren har været bosat i HK
totale antal dage i vesting perioden

Vesting perioden ("Optjeningsperioden") opgøres som perioden fra tildeling af optionerne, til optionerne første gang kan udnyttes.

Som det fremgår af vedlagte optionsprogram, kan spørgeren udnytte optionerne fra offentliggørelsen af X A/S' årsrapport for perioden 1. januar 2005 til 31. december 2005, hvilket skete den 15. marts 2006.

Da spørgeren således - i en række forud fastsatte "udnyttelsesvinduer" - kan udnytte de tildelte optioner, ønsker han at få afklaret de skattemæssige konsekvenser af en sådan udnyttelse.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning

Til støtte for første spørgsmål

Det fremgår af optionsaftalen, at spørgeren kan udnytte de tildelte optioner fra den 15. marts 2006 og i de efterfølgende 5 år. Udnyttelsen er betinget af, at spørgeren ikke har opsagt sin stilling inden 15. marts 2006.

Opsiger medarbejderen sit ansættelsesforhold, eller bliver han afskediget som følge af misligholdelse af ansættelsesforholdet, vil optionerne således bortfalde helt eller delvis.

Opsiger spørgeren ansættelsesforholdet i det første år efter tildelingen af optionerne, bortfalder samtlige tildelte optioner. Opsiger han ansættelsesforholdet i det andet år efter tildelingen af optionerne, bortfalder 2/3 af de tildelte optioner, mens 1/3 af de tildelte optioner bortfalder, hvis spørgeren opsiger ansættelsesforholdet i det tredje år efter tildelingen af optionerne.

Det er oplyst, at skattemyndighederne i Hong Kong vil anse ca. 58% af de tildelte optioner for at hidrøre fra ansættelsesforholdet i Hong Kong og derfor lønbeskatte fortjenesten på disse optioner på udnyttelsestidspunktet.

Da spørgeren som følge af sin bolig i Danmark fortsat er fuldt skattepligtig til Danmark, vil Danmark som udgangspunkt beskatte samtlige de tildelte optioner på udnyttelsestidspunktet.

Der vil derfor som udgangspunkt ske dobbeltbeskatning af de 918 optioner (58,28%), som hidrører fra den periode, hvor spørgeren har været bosat og arbejdet i Hong Kong.

Havde Danmark og Hong Kong indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, ville man forsøge at løse dette dobbeltbeskatningsproblem ved hjælp af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Som det fremgår nedenfor, er udgangspunktet i OECD's modeloverenskomst, at optionerne skal beskattes i den stat, hvor medarbejderen har udført det arbejde, der berettiger til optionerne. I dette tilfælde ville beskatningsretten således tilfalde det land, hvor optionerne er "optjent", og Danmark ville således ikke kunne beskatte den del af optionerne, der hidrører fra arbejde udført i Hong Kong.

I tilfælde som med Hong Kong, hvor Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, bør Danmark efter vores vurdering fortolke dansk ret i overensstemmelse med kommentarerne til OECD's modeloverenskomst.

Dette støttes blandt andet af Skatteretten 3, af Jens Olav Engholm Jacobsen m.fl., 3. udgave, side 70, hvor det fremgår, at kommentarerne til OECD's modeloverenskomst ved fortolkningen af dansk ret kan tillægges værdi også udover, hvad der kan begrundes ud fra en henvisning til sædvanlige retskilder. Der kan endvidere henvises til TfS 1993,7 H, hvor Højesterets flertal henviste til OECD's modeloverenskomst med kommentarer ved afgørelsen af, om det faste driftssted i medfør af interne danske skatteregler havde fradrag for rentebetalinger til sit udenlandske hovedkontor.

Beskatningsretten til optioner og anden aktieløn er ikke særlig reguleret i OECD's modeloverenskomst. Derfor offentliggjorde OECD i efteråret 2002 en revideret udgave af en rapport, der behandler beskatningen af optioner, der nu er indarbejdet i kommentarerne til Modeloverenskomstens artikel 15.

Heraf fremgår det, at optioner beskattes som lønaccessorium, hvorfor de som udgangspunkt er omfattet af OECD's modeloverenskomsts artikel 15 vedrørende vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold (eller artikel 16 vedrørende vederlag for arbejde som bestyrelsesmedlem). Det er dog nødvendigt at afgrænse gevinsten over for kapitalgevinst og anden indkomst.

OECD's rapport foreslår, at gevinster på optioner beskattes som lønindkomst frem til det tidspunkt, hvor medarbejderen afstår, udnytter eller på anden vis overdrager optionerne. Først herefter kan gevinst og tab beskattes efter reglerne for kapitalgevinster. Hvis de pågældende lande beskatter på et andet tidspunkt end udnyttelsestidspunktet, kan arbejdslandet dog ikke beskatte en større gevinst end den, der stammer fra optionerne.

Som udgangspunkt vil kun gevinst, der er opnået, efter at optionerne er udnyttet eller afstået, skulle beskattes som kapitalgevinst. Det gælder også, selvom optionen udnyttes efter ophøret af ansættelsesforholdet.

Udgangspunktet i OECD's modeloverenskomst er, at lønvederlag beskattes i den stat, hvor medarbejderen har udført det arbejde, der berettiger til lønnen/optionerne (arbejdslandet).

Har en medarbejder skiftet arbejdsgiver, skal det vurderes hvilken arbejdsgiver, aktielønnen kan henføres til. Udgangspunktet er, at det vurderes konkret, hvilke ansættelsesforhold medarbejderen optjener aktielønnen i.

Udgangspunktet i OECD-rapportens bemærkninger er, at medarbejderen optjener optionerne i perioden fra tildelingstidspunktet til udløbet af den periode, der kræves for at opnå retten til at udnytte optionerne ("Optjeningsperioden"). Kun i særlige tilfælde, hvor det er klart, at optionerne vedrører belønning af en tidligere periodes arbejdsindsats, kan ansættelsesforholdet i en forudgående periode inddrages.

OECD-rapporten angiver retningslinier for, hvordan gevinsten ved optioner skal fordeles mellem flere lande, hvis arbejdsindsatsen er ydet i flere lande. Gevinsten ved medarbejderens udnyttelse, salg eller på anden vis overdragelse af optionen skal beskattes i forhold til antallet af dage, medarbejderen har arbejdet i de forskellige lande.

Danmark anerkender, at arbejdsvederlag for arbejde udført i to eller flere stater kan fordeles forholdsmæssigt mellem de lande, hvor arbejdet er blevet udført. Dette princip fremgår af en afgørelse afsagt af Landsskatteretten, ff. TfS 1988.677. Sagen vedrørte en tysk lastbilchauffør, som var bosiddende i Tyskland, og som var ansat af en dansk arbejdsgiver. Lastbilchaufføren leverede varer til og fra Danmark. Landsskatteretten fandt, at indkomsten skulle fordeles mellem de lande, hvor chaufføren havde udført arbejdet.

Ovennævnte bør efter vores vurdering ikke ændres af, at optionerne efter de danske ansættelsesretlige regler i funktionærlovens § 17 A muligvis kan anses for erhvervet allerede på tildelingstidspunktet, jf. blandt andet U 2005.671 H (Intel), men modsat Sø- og Handelsrettens dom af 8. marts 2006 (Saxo-Bank).

Denne vurdering understøttes af, at OECD's modeloverenskomst ikke tager stilling til retserhvervelsestidspunktet (der kan være forskelligt fra land til land) ved fordelingen af beskatningsretten til optionerne, men alene på hvor optionerne er optjent.

Som nævnt er udgangspunktet i OECD's modeloverenskomst, at optionerne skal beskattes i den stat, hvor medarbejderen har udført det arbejde, der berettiger til optionerne (arbejdslandet). Uanset, at Danmark efter interne regler anser optionerne for erhvervet allerede på tildelingstidspunktet, må en forholdsmæssig del af optionerne (ca. 58%) fortsat anses for erhvervet på baggrund af arbejde udført i Hong Kong for X Hong Kong Ltd.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende.

Til støtte for andet spørgsmål

Spørgeren har siden fraflytningen fra Danmark i 2004 opfyldt betingelserne i Ligningslovens § 33 A, stk.1, for at opnå fuld lempelse for lønindkomst erhvervet ved personligt arbejde i forbindelse med ansættelsesforholdet i X Hong Kong Ltd.

Af oplysningerne fra vores skattekollegaer fra Hong Kong fremgår det, at gevinsten på den del af optionerne, som spørgeren har optjent efter fraflytningen til Hong Kong, beskattes som almindelig lønindkomst i Hong Kong.

Som nævnt ovenfor under "Til støtte for første spørgsmål" fremgår det af bemærkningerne til OECD's Modeloverenskomst, at optioner som udgangspunkt optjenes i perioden fra tildelingstidspunktet til udløbet af den periode, der kræves for at opnå retten til udnytte optionerne, og således kun i ganske særlige tilfælde kan henføres til ansættelsesforholdet i en forudgående periode.

Skulle Skatterådet være af den opfattelse, at spørgeren som følge af de ansættelsesretlige regler har erhvervet ret til samtlige tildelte optioner på fraflytningstidspunktet, ændrer det ikke ved, at optionerne i henhold til bemærkningerne i OECD's Modeloverenskomst skal beskattes i den stat, hvor medarbejderen har udført det arbejde, der berettiger til optionerne (arbejdslandet).

Da optionerne således optjenes i en periode efter tildelingen, må en forholdsmæssig del (ca. 58%) af de tildelte optioner anses for erhvervet på baggrund af arbejde udført i Hong Kong. Da indkomsten beskattes som lønindkomst i Hong Kong, er spørgeren berettiget til lempelse for denne del af indkomsten, jf. Ligningslovens § 33 A, stk. 1.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende. 

SKATs indstilling og begrundelse

I det følgende er det forudsat, at de omhandlede aktieoptioner er omfattet af ligningslovens § 28, således at beskatningen af værdien af de modtagne aktieoptioner først indtræder på det tidspunkt, hvor køberetten udnyttes eller afstås. Beskatningen sker på grundlag af aktieoptionens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet som personalegode, jf. ligningslovens § 16.

Da spørgerens skattepligt efter kildeskattelovens § 1 ikke er ophørt, og da Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med Hong Kong, der dækker den omhandlede indkomst, skal beskatningen af aktieoptionerne ske efter danske regler.

SKAT er af den opfattelse, at der ikke kan ske fordeling af beskatningsretten som foreslået af spørgeren, idet skatten skal beregnes efter interne danske regler. Der ses således ikke at være hjemmel til at anvende kommentarerne til OECD-modeloverenskomsten til undgåelse af en eventuel dobbeltbeskatning, når Danmark ikke har indgået overenskomst med Hong Kong.

På baggrund af den seneste praksis fra Højesteret vedrørende retserhvervelsestidspunktet for aktieoptioner i ansættelsesretlig henseende, senest U 2006.2887H, er det SKAT's opfattelse, at de omhandlede aktieoptioner skal anses for retserhvervet ved tildelingen, idet de må anses for en del af spørgerens samlede vederlæggelse i ansættelsesforholdet hos X A/S og dets datterselskaber og omfattet af den dagældende funktionærlovs § 17 a. Højesteret henviser i dommen til Højesterets dom af 11. marts 2004 (U 2004.1480H) og Højesterets dom af 23. november 2004 (U 2005.671H), hvor det er fastslået, at aktieoptioner har en økonomisk værdi på tildelingstidspunktet, og at de i deres helhed ved anvendelsen af funktionærlovens § 17 a må anses for erhvervet på dette tidspunkt, også når tildelingen sker med henblik på personalefastholdelse.

Det bemærkes, at aktieoptionerne ikke er omfattet af Lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold (Lov nr. 309 af 5. maj 2004), som gælder for tildelinger, der er sket efter 1. juli 2004.

Spørgeren har således efter dansk ret erhvervet ret til aktieoptionerne, inden han flyttede til Hong Kong. Dette betyder, at Hong Kong ikke kan anses som kildeland i relation til nogen del af den indkomst, som hidrører fra aktieoptionerne. Der vil derfor ikke være hjemmel til at indrømme lempelse efter ligningslovens § 33 for en eventuel skat betalt til Hong Kong, idet det er en forudsætning for lempelse efter denne bestemmelse, at der er tale om indkomst fra kilder i fremmed stat, Grønland eller Færøerne.

SKAT indstiller med den anførte begrundelse af svare nej til spørgsmål 1.

Med hensyn til spørgsmål 2 indstilles det ligeledes at svare nej, idet lempelse efter ligningslovens § 33 A forudsætter, at indkomsten er optjent under ophold uden for riget.

Som anført ovenfor anses aktieoptionerne efter dansk ret for retserhvervet ved tildelingen i 2003 inden spørgerens flytning til Hong Kong. Det medfører, at den indkomst, der kan henføres til optionerne, anses for optjent i Danmark og dermed ikke berettiger til lempelse efter ligningslovens § 33 A.

Spørgers bemærkninger til indstilling og begrundelse

Det kan tiltrædes, at det følger af retspraksis på området, at retserhvervelsen til aktieoptionerne er sket allerede ved tildelingen, idet optionerne må anses for omfattet af dagældende § 17a i funktionærloven. 

Optionsordningens bestemmelser om hel eller delvis bortfald af de tildelte optioner ville således formentlig kunne tilsidesættes, såfremt spørgeren havde opsagt sit ansættelsesforhold før 15. marts 2006, hvor optionerne kunne udnyttes første gang.

Det ansættelsesretlige retserhvervelsestidspunkt har imidlertid ikke haft nogen betydning i spørgerens tilfælde, hvor han er forblevet i sit ansættelsesforhold og kan udnytte optionerne i henhold til optionsordningens vilkår.

Optionsordningen er baseret på en optjeningsperiode på 3 år fra tildelingstidspunktet, og det kan først ved udnyttelsen opgøres, hvilken værdi aktieoptionerne har for spørgeren. Det er derfor mest naturligt at fordele værdien over alle 3 år og dermed også anerkende, at en del af værdien (fra fraflytningstidspunktet den 15. juni 2004 til 15. marts 2006) er optjent i Hong Kong og dermed berettiger til nedslag efter ligningslovens § 33 A. Spørgerens kontante løn udbetales p.t. med nedslag efter ligningslovens § 33 A.

Det bemærkes, at nægtelse af nedslag vil betyde dobbeltbeskatning for spørgeren, idet Hong Kong må formodes at stå fast på sin beskatning af en forholdsmæssig del af indkomsten ved udnyttelse af aktieoptionerne.

Den danske opfattelse af retserhvervelsestidspunktet adskiller sig fra den gængse opfattelse i international skatteret og vil derfor volde problemer, i hvert fald når der ikke er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det pågældende land.

Opgørelsen af den forholdsmæssige fordeling over optjeningsperioden

Det er spørgers opfattelse, at der skal foretages en forholdsmæssig fordeling af gevinsten beregnet over hele optjeningsperioden. Optjeningsperioden skal efter spørgers opfattelse beregnes fra tildelingstidspunktet og frem til tidspunktet, hvor der første gang kan ske udnyttelse af optionerne.

Denne periode er 36 måneder fra 15. marts 2003 til 15. marts 2006, hvoraf de 15 måneder fra 15. marts 2003 til 15. juni 2004 vedrører perioden, hvor spørger udfører arbejde for dansk arbejdsgiver og de 21 måneder fra 15. juni 2004 til 15. marts 2006, hvor arbejdet udføres for arbejdsgiveren i Hong Kong.

Det er spørgers vurdering, at fordelingen skal foretages som en forholdsmæssig fordeling over hele perioden, således af Danmark kan beskatte 15/36 (svarende til ca. 42%) og Hong Kong 21/36 (svarende til ca. 58%). De 58% svarer til den forholdsmæssige andel af gevinsten, der i følge vores kollegaer beskattes i Hong Kong.

Af optionsaftalen fremgår det, at hvis medarbejderen efter det første år af optjeningsperioden opsiger sit ansættelsesforhold bevares retten til 1/3 af optioner. Opsiges ansættelsesforholdet efter det andet år af optjeningsperioden bevares retten til 2/3 af optionerne og efter det tredje år bevares retten til samtlige optioner. En sådan bestemmelse har til formål at sikre medarbejderen en forholdsmæssig del af de tildelte optioner ved ansættelsesforholdets ophør, og ændrer efter spørgers opfattelse ikke på optjeningsperioden.  

SKAT har på et møde den 26. marts 2007 givet udtryk for den opfattelse, at hvis der skal foretages en fordeling efter samme model som den, der fremgår af kommentarerne til OECD-modellen, skal dette ske ved at se på optionerne i tre blokke af 525 optioner, således at optjeningsperioden (fra tildelingstidspunktet til modningstidspunktet) for den første 1/3 er det første år, optjeningsperioden for den anden 1/3 er de første to år og optjeningsperioden for den sidste 1/3 er alle tre år. Ved modningstidspunktet forstås det tidspunkt, hvor alle betingelser, herunder ansættelsesbetingelsen, er opfyldt.

En sådan forholdsmæssig beregning medfører, at ca. 68% af gevinsten skal anses for optjent i Danmark, således at der alene skal gives nedslag efter ligningslovens § 33 A for ca. 32% af den skattepligtige værdi.

Spørger er uenig i SKATs måde at opgøre den forholdsmæssige andel på, da fordelingen bør ske på baggrund af hele optjeningsperioden. Bestemmelsen, der sikrer medarbejderen retten til at en andel af optionerne ved ansættelsesforholdets ophør har ikke betydning for den forholdsmæssige fordeling over optjeningsperioden, men har alene til formål at sikre medarbejderen den del af optionerne, der vedrører den periode, hvor han har været ansat.

Den forholdsmæssige fordeling af beskatningsretten til optionerne bør derfor basere sig på den 3-årige optjeningsperiode, således at Danmark har beskatningsretten til 42% (15/36) og Hong Kong til 58% (21/36).

SKAT fastholder den ovenfor nævnte indstilling og begrundelse, idet aktieoptionerne må anses for optjent senest på retserhvervelsestidspunktet, som efter retspraksis er tildelingstidspunktet.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKAT's indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

5 år fra afgørelsens dato.