Parter

A
(Advokat Tommy V. Christiansen v/advokat Leo Jantzen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat H. C. Vinten).

Afsagt af landsdommerne

Inger Nørgaard, Lilholt, og Anni Brix (kst.)

Påstande

I denne sag, der er anlagt den 20. august 2001, har sagsøgeren, A, over for sagsøgte, Skatteministeriet, nedlagt følgende påstande:

Principalt

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige og personlige indkomst for indkomståret 1995 nedsættes med 2.242.375 kr.

Subsidiært

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige og personlige indkomst for indkomståret 1995 nedsættes med et af retten fastsat mindre beløb.

Mere subsidiært

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige og personlige indkomst for indkomståret 1995 hjemvises til fornyet behandling hos lignende myndigheder.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Landsskatteretten har den 21. maj 2001 afsagt følgende kendelse:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Personlig indkomst
Selvangivet fradrag for erstatning, sagsomkostninger og advokatomkostninger ikke godkendt, jf. SL § 6 og indkomsten forhøjet med	2.242.373 kr.

Sagen har været forhandlet telefonisk med klagerens repræsentanter, der ligeledes har haft lejlighed til at forelægge sagen under et retsmøde.

Det fremgår af oplysningerne, at klageren og dennes ægtefælle, B gennem en årrække havde drevet en detailforretning med salg af modetøj inden for dametøjsbranchen, herunder i et vist omfang tøj, som klageren og ægtefællen indkøbte direkte hos engroshandlende i Paris.

Forretningen var beliggende i ..... Y1-by og blev drevet under firmanavnet "H1".

I henhold til købekontrakt af 4. februar 1988 blev forretningen solgt med overtagelsesdag den 29. februar 1988 til A/S G1.

A/S G1 var ejet og stiftet af PP og VP, der drev forretninger med salg af modetøj i Y2-by og Y3-by.

I henhold til købekontrakten pkt. 9.1. udgjorde overdragelsessummen i alt 4.600.000 kr. fordelt på goodwill 3.200.000 kr., indretning 800.000 kr. og inventar 600.000 kr.

Købekontrakten indeholder i pkt. 16.1 en konkurrenceklausul, der bl.a. indeholder følgende:

"KONKURRENCEKLAUSUL

.....

Sælgeren, B, og sælgeren, [klageren] forpligter sig hver især til i et tidsrum af 5 år, regnet fra overtagelsesdagen, den 29. februar 1988, hverken direkte eller indirekte at være interesseret i nogen detailforretning, som handler med dametøj, pigetøj eller lignende indenfor det på vedhæftede kortbilag med skråskravering viste område.

Sælgerne forpligter sig endvidere til i et tidsrum af 15 år fra overtagelsesdagen den 29. februar 1988 ikke at anvende navnet "H1", som helt eller delvist firmanavn for nogen detailforretning beliggende indenfor det forannævnte geografiske område.

Uanset det foran anførte, har sælgerne ret til, og køberen er gjort bekendt med, at sælgerne har til hensigt at drive engrosforretning med bl.a. salg af dametøj/pigetøj og lignende, på betingelse af:

1. At sælgerne ikke før efter 1. september 1988 indkøber varer fra nogen af de franske leverandører, som i det sidste år forud for overtagelsesdagen den 29. februar 1988 har leveret varer til den solgte forretning.
   
2. At sælgerne ikke, i de første 5 år efter overtagelsesdagen den 29. februar 1988, hverken direkte eller indirekte under nogen form sælger eller formidler salg af franske varer til 3. mand, uden at de ved skriftlig påbud overfor den pågældende 3. mand sikrer sig, at de pågældende varer ikke bliver videresolgt fra detailforretninger, beliggende indenfor det forannævnte geografiske område. 3. mands overtrædelse af det anførte påbud kan ikke belastes sælgerne.
   
3. At sælgerne ikke i den nævnte 5 års periode sælger franske varer til forretningskæder eller lignende, som har butik indenfor det forannævnte geografiske område, uanset varerne eventuelt kun sælges bestemt til salg udenfor det nævnte geografiske område.

Sælgerne er berettiget til at sælge andre varer end franske varer, også til detailforretninger indenfor forannævnte geografiske område på betingelse af, at køber først har fået tilbudt eneforhandling af de pågældende varer for så vidt angår Y1-by kommune.

Såfremt en af sælgerne eller begge sælgerne overtræder nærværende konkurrenceklausul, skal den af sælgerne, der overtræder klausulen - sker overtrædelsen af begge sælgerne i forening, da begge sælgerne - betale en konventionalbod på kr. 500.000,00 hver gang overtrædelse finder sted, ligesom sælgerne er forpligtet til at yde erstatning for den ved overtrædelsen i øvrigt forvoldte skade og godtgøre køberen det tab, der er påført køberen i anledning af, at en af sælgeren overtræder konkurrenceklausulen. Sælgerne hæfter ikke solidarisk for overtrædelse af konkurrenceklausulen.

Betalt erstatning eller betalt konventionalbod medfører ikke at konkurrenceklausulen er bortfaldet. Køberen har i øvrigt adgang til - uden sikkerhedsstillelse - at nedlægge fogedforbud mod overtrædelse af konkurrenceklausulen."

Efter afståelsen af "H1" påbegyndte klageren og dennes ægtefælle en engrosvirksomhed med import og salg af modetøj under navnet "H2".

I henhold til udskrift af Dombogen for Vestre Landsret blev B og klageren ved stævning af 7. april 1990 sagsøgt af A/S G1 til hver især at betale 2.500.000 kr. med tillæg af sædvanlige procesrenter. Stævningen skyldtes, at sagsøgeren, A/S G1, mente, at klageren og B gennem den af dem i fællesskab personligt drevne engrosvirksomhed "H2" i 70 tilfælde havde overtrådt konkurrenceklausulen i købekontrakten af 4. februar 1988.

De 70 tilfælde omfattede et salg på i alt ca. 340.000 kr.

Ved Vestre Landsrets dom af 10. februar 1995 blev klageren og B tilpligtet hver især at betale bod med 1 mio. kr. med tillæg af sædvanlige procesrenter fra 7. april 1990 til A/S G1 for 70 overtrædelser af konkurrenceklausulen i købekontrakten af 4. februar 1988, idet bodsbeløbet i forhold til det påstævnte blev nedsat med henvisning til aftalelovens § 36. B og klageren blev endvidere solidarisk idømt betaling af sagsomkostninger til A/S G1 med 50.000 kr.

Det er oplyst, at der efter dommens afsigelse blev indgået et forlig mellem A/S G1 og B og klageren. Der er herved fremlagt et brev af 19. december 1995 fra Bs og klagerens advokat JJ til A/S G1's advokat,BL. Brevet indeholder et forligsforslag som efter det oplyste blev accepteret.

Det fremgår bl.a. af forliget, at B og klageren betaler et kontant beløb på 2.050.000 kr. til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav mellem parterne, herunder krav om erstatning for påståede overtrædelser af konkurrenceklausul, renter m.v. Det er endvidere anført i forliget, at hver part i øvrigt bærer egne omkostninger.

Det fremgår af regnskabet for indkomståret 1995 for "H2" v/B og [klageren], at der i virksomhedens regnskab er fratrukket 2.050.000 kr. under salgsomkostninger som "erstatning vedrørende konkurrenceklausul".

Der er endvidere i regnskaber fratrukket 192.373 kr. under administrationsomkostninger som betaling til advokat. Beløbet vedrører efter det oplyste omkostningerne ved førelsen af retssagen og de efterfølgende forligsforhandlinger.

Det fremgår af det personlige regnskab for B og klageren for indkomst-året 1995, at hele resultatet vedrørende virksomheden "H2" er henført til klageren.

De stedlige skattemyndigheder har ved den påklagede ansættelse forhøjet klagerens personlige indkomst med 2.050.000 kr. vedrørende det selvangivne fradrag for erstatning og sagsomkostninger samt med 192.373 kr. vedrørende advokatomkostninger, i alt 2.242.373 kr., jf. SL § 6, stk. 1, litra a.

Myndighederne har herved bl.a. anført, at en konkurrenceklausul er en klausul, der afskærer den ene part fra at drive konkurrerende virksomhed med den anden part, at en køber normalt kun vil være villig til at betale goodwill for den handlede virksomhed, hvis sælgeren påtager sig en konkurrenceklausul, at klageren og dennes ægtefælle ved salget af "H1" påtog sig en konkurrenceklausul, der efter købers opfattelse omfattede så stor en konventionalbod, at det ville være sikkert, at sælgerne ikke ville føle sig fristet til at bryde konkurrenceklausulen, at afgørende for om erstatningsbeløbet herunder de pålagte sagsomkostninger, 2.050.000 kr., samt klagerens og ægtefællens egne advokatomkostninger, 192.373 kr., i alt 2.242.373 kr., kan fradrages ved indkomstopgørelsen er, om erstatningsansvaret er pådraget i forbindelse med klagerens og ægtefællens drift af erhvervsvirksomhed, og at overtrædelse af konkurrenceklausulen er sket som udslag af en normal driftsrisiko ved udøvelsen af den pågældende virksomhed, at misligholdelsen af købekontraktens bestemmelse om konkurrenceklausul ikke kan anses for at være en følge af normal driftsrisiko ved udøvelsen af klagerens og ægtefællens virksomhed, at Landsskatteretten i T*S Nyt 1991, nr. 21, s. 1222 LSR og TfS 1997.12 LSR i situationer, der er sammenlignelige med den foreliggende sag, har nægtet fradrag, at de afholdte udgifter i forbindelse med overtrædelsen af konkurrenceklausulen herefter ikke er fradragsberettigede i henhold til SL § 6, stk. 1, litra a, men må anses for at være et ikke fradragsberettiget formuetab.

Klagerens repræsentant har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at klagerens personlige indkomst for indkomståret 1995 nedsættes med erstatningsbeløbet, 2.050.000 kr., samt advokatomkostninger, 192.373 kr., i alt 2.242.373 kr., jf. SL § 6, stk. 1, litra a.

Repræsentanten har til støtte herfor bl.a. anført, at klageren har drevet en kombineret engros- og detailvirksomhed inden for salg af fransk modetøj, hvor klageren solgte detailvirksomheden, H1, fra, og i den forbindelse påtog sig en konkurrenceklausul. Klageren videreførte engrosvirksomheden, og ved udøvelsen af denne virksomhed blev klageren mødt med en påtale fra køberen af detailforretningen, H1, om at klageren havde overtrådt den påtagne konkurrenceklausul. Klageren blev dømt ved Landsretten for brud på konkurrenceklausulen, og blev pålagt at betale 2.500.000 kr. til køberen. Sideløbende med denne retssag blev der ført forligsforhandlinger mellem klageren og køberen, som efter dommens afsigelse mundede ud i, at klageren skulle betale 2.050.000 til fuld og endelig afgørelse af parternes mellemværende.

Klageren har herefter fratrukket erstatningsbeløbet og de hermed forbundne omkostninger i sin selvangivelse, som værende en fradragsberettiget driftsomkostning. Dette har i først omgang været godkendt af den kommunale skatteforvaltning, som imidlertid siden hen har taget forholdet op, formodentlig på baggrund af, at de stedlige skattemyndigheder i den kommune, hvor køberen af "H1", er bosiddende, har fundet, at køber med modtagelsen af beløbet på 2.050.000 kr. har fået en skattefri ydelse.

Repræsentanten har herefter anført, at det er hans opfattelse, at det selvangivne tab er fradragsberettiget, idet erstatningsbetalingen må anses for at være udslag af sædvanlig driftsrisiko, Det forhold, at en erstatningspådragende handling udøves i ond eller god tro er her ikke afgørende ifølge praksis. Derimod er det afgørende, om handlingen må anses for at have den fornødne tilknytning til den løbende indkomst-erhvervelse, og i nærværende sag har klageren som sagt drevet en kombineret engros- og detailforretning, hvor engrosvirksomheden har været drevet videre siden frasalget af "H1", og hvorefter der ved driften af engrosvirksomheden er sket overtrædelse af konkurrenceklausulen. Det fremgår af Landsrettens dom, at klageren efter konkurrenceklausulen ikke måtte sælge fransk modetøj til visse geografiske områder, og klagerens engrossalg skete i et vist omfang til nogle kædeforretninger, som også havde forretninger inden for det geografisk afmærkede område, og dette må anses for at være en naturlig driftsrisiko ved engrosvirksomheden, om end det nok må siges at være inden for de maksimale grænser af driften. Det var på et objektivt grundlag, at klageren ifaldt erstatningsansvar, idet det således i klausulen var fastsat, at blot der skete overtrædelse, skulle der betales 500.000 kr. hver gang, og det var således ikke en forudsætning for boden, om der var handlet i god eller ond tro.

Repræsentanten har herefter anført, at der er flere sager, hvor en skatteyder er blevet indrømmet fradrag for brudte konkurrenceklausuler, hvorved er henvist til UfR 1942.335 H, Lsr 1968.50, TfS 1995.49 Lsr og TfS 1998.503 ØLD, at fælles for de referede afgørelser er, at erstatningen er pådraget som udslag af normal driftsrisiko i virksomheder, der fortsat drives, at tilsvarende forhold gør sig gældende for klageren, idet klageren har afhændet en del af sin virksomhed, og har overtrådt en indgået aftale om konkurrenceklausul i ikke mindre end 70 tilfælde, at efter forlig indgået med køber forpligtede sælger sig til at betale en erstatning på kr. 2.000.000 og sagsomkostninger kr. 50.000, hvortil kommer advokatomkostninger, som vi har betragtet som accessoriske til hovedposten, at Vestre Landsret ikke har haft grund til at se på, om overtrædelsen er forsætlig eller uagtsom, idet overtrædelsen kan udmåles på et objektivt grundlag, at vi læser dommen således, at overtrædelserne er foregået ved simpel uagtsomhed, såfremt Landsskatteretten mener det har betydning for sagens afgørelse, samt at vi ikke kan se et tydeligere eksempel på udslag af normal driftsrisiko, end det der foreligger i klagerens afgørelse. Der er henvist til artikel af adv. Ramskov i R&R, nr. 6 - 2000.

Landsskatteretten skal udtale

Landsskatteretten bemærker indledningsvist, at det forhold, at det pådømte beløb efter de foreliggende oplysninger ikke udelukkende har karakter af en virkelig skadeserstatning men også indeholder en godtgørelse til køberen af virksomheden af pønal karakter, ikke i sig selv medfører, at erstatningen/konventionalboden ikke kan anses for fradragsberettiget, når boden som her ikke er en følge af en offentligretlig sanktion, men alene hviler på en mellem parterne indgået aftale.

Udgifter afholdt til udredelse af en erstatning må anses for fradragsberettiget, såfremt den erstatningspådragende disposition er udøvet som led i indkomsterhvervelsen, og den erstatningsbetingende omstændighed kan anses for en med erhvervsudøvelsen forbundet driftsrisiko, jf. statsskatteloven § 6, stk. 1, litra a.

Landsskatteretten finder, at klagerens og dennes ægtefælles misligholdelse af den aftalte konkurrenceklausul ikke kan anses for en med disses erhvervsudøvelse forbundet driftsrisiko, der er fradragsberettiget, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Der er herved henset til, at indgåelsen af aftalen om virksomhedsafståelsen, herunder påtagelsen af forpligtelsen i henhold til konkurrenceklausulen, må anses for en enkeltstående disposition, der ikke er et tilbagevendende led i driften af virksomheden ligesom den aftalte forpligtelse ikke kan anses som et generelt led i den egentlige virksomhedsudøvelse. Landsskatteretten henviser herved til de tidligere offentliggjorte afgørelser i TfS 1991.510 Lsr og TfS 1997.12 Lsr.

Den påklagede ansættelse stadfæstes således.

....."

Sagens nærmere omstændigheder

Det fremgår af fire fakturaer, at sagsøgerens firma, "H2, A & B" i perioden 27. januar 1989 - 8. september 1989 har solgt varer til tre forskellige kunder i Y4-by, Y5-by og Y6-by. På bagsiden af alle fire fakturaer har køberne underskrevet en stempelpåtegning med følgende ordlyd:

"De købte varer må ikke videresælges i XX-området."

I den sag mellem A/S G1 og sagsøgeren i denne sag og hans ægtefælle B, der blev afgjort ved Vestre Landsrets dom af 10. februar 1995, er der i dommens sagsfremstilling blandt andet skrevet følgende:

"I 1989 blev PP opmærksom på, at de sagsøgte havde solgt "franske varer" til forretningen "K1" i Y7-by. Han rettede i den anledning henvendelse til sin daværende advokat, advokat SP, Y1-by, som derefter ved skrivelse af 30. november 1989 meddelte de sagsøgte, at der efter hans opfattelse var sket en overtrædelse af konkurrenceklausulen.

...

Ved skrivelse af 11. december 1989 meddelte advokat SP de sagsøgte, at han havde taget beløbet på 1.000.000 kr. med tillæg af omkostninger til inkasso.

I den følgende tid blev der afholdt flere møder mellem PP og VP og de sagsøgte dels i anledning af de nævnte salg til "K1" i Y7-by, dels i anledning af, at PP og VP mente at have konstateret, at der var sket yderligere salg, som efter deres opfattelse var i strid med konkurrenceklausulen.

På et møde den 19. januar 1990 blev det aftalt, at statsautoriseret revisor SJ som repræsentant for de sagsøgte og statsautoriseret revisor MK, Revisionsaktieselskabet R1, der var revisor for det sagsøgende aktieselskab, skulle foretage en nøjere gennemgang af de sagsøgtes regnskabsmateriale til brug for en vurdering af, om konkurrenceklausulen var blevet overtrådt."

Forklaringer

Under domsforhandlingen i sagen fra 1995 afgav sagsøgeren, dennes ægtefælle, MA, KM og statsautoriseret revisor SJ under domsforhandlingen følgende forklaringer:

"Sagsøgte A har forklaret, at de sagsøgte havde drevet "H1" i en årrække. Forretningen gik godt og hvilede på et højt serviceniveau. Kundekredsen var stor i forhold til selve forretningslokalernes størrelse. Man indkøbte varer her i landet - herunder også franske varer - hos engroshandlende. Sammen med andre detailhandlende var man imidlertid kommet ind på selv at købe ind i Paris i et vist omfang. De sagsøgte havde i 3-4 år rejst til Paris 4-5 gange om året for at følge "trenden". BP havde allerede i 1983/84 fundet frem til et "grossistkvarter" i Paris, hvor det var muligt at indkøbe varer til omgående levering, således at man selv kunne tage varerne med hjem. Han og de sagsøgte havde efterhånden i samarbejde opnået et vist knowhow vedrørende indkøb i Paris. Af "H1"s samlede omsætning omfattede vel ca. 10-12 % varer indkøbt i Paris. BP og han selv kunne opnå stort set de samme indkøbspriser i Paris. Forretningen krævede en betydelig indsats, og i 1987 var han og hans hustru ved at køre træt. De blev enige om at sælge eller bortforpagte forretningen, og blandt flere interesserede kom det hurtigt til realitetsforhandlinger om salg med PP og VP. Revisor SJ deltog på de sagsøgtes side. De lagde ikke skjul på, at de overvejede at starte en engrosforretning inden for branchen. Parterne drøftede - inden advokaterne kom ind i billedet - en konkurrenceklausul, herunder - så vidt han husker - at den skulle omfatte Y1-byområdet eller Y1-by amt og at konventionalboden skulle være 150.000 kr. Inden mødet den 4. februar 1988 var parterne enige om alle væsentlige vilkår, og han regnede med et møde af et par timers varighed. Han havde forinden hos advokat EE fået forevist et kontraktsudkast, og han husker, at han selv og PP inden mødet den 4. februar havde haft en drøftelse hos EE, hvor i SJ ikke deltog. Han husker ikke, om EEs kontraktsudkast var fremme under denne drøftelse. De håndskrevne tilføjelser og rettelser på udkastet er EEs. Under mødet den 4. februar deltog foruden parterne EE, BG, SJ og MP. BG var meget negativ over for handelen og navnlig over for den pris, der var aftalt. Hans indvendinger førte til flere ændringer i kontraktsudkastet og til en masse diskussioner. Det kom så vidt, at EE på et tidspunkt rådede de sagsøgte til at afstå fra at sælge forretningen under disse omstændigheder. Kontraktsudkastet indeholdt en konkurrenceklausul, men BG fremsatte nye krav og lagde et nyt udkast til en sådan klausul på bordet. Det er det udkast, der indeholder en bestemmelse om, at B skal stille sig til rådighed for at hjælpe køber til rette i indtil en måned. Der var diskussion om det geografiske område. De sagsøgte lagde vægt på at kunne fortsætte deres samarbejde med BP, og de stak intet under stolen. Hans hustru gjorde udtrykkeligt opmærksom på, at "K1" jo lå inden for det område, som blev markeret på kortskitsen, og PP og VP lovede, at "K1" skulle være undtaget. Det var nok på grund af træthed, at undtagelsen ikke blev skrevet ned. Da de sagsøgte startede "H2", instruerede de sælgerne om, at de ikke måtte sælge varer i blandt andet Y8-by, som ligger uden for det daværende XX-område. I firmaets lokaler blev kortskitsen slået op, og sælgerne blev gjort opmærksom på, at de ikke måtte sælge varer inden for det skraverede område. Der blev også gjort opmærksom på, at man ikke måtte handle med K2 og K3. Han havde selv den opfattelse, at andre kæder, der ikke på samme måde som K2 og K3 "hører hjemme" i Y1-by, ikke var omfattet af klausulens forbud. I de tilfælde, hvor detailhandlere fra området henvendte sig om køb, afviste man dem. Bag på firmaets fakturaer var der trykt et påbud om, at varerne ikke måtte sælges i XX-området. På de fakturakopier, som sælgerne bragte med sig hjem, var der også en kopi af påbudet, og det var fast procedure, at kunderne skrev under der. Han erkender, at dette ikke var en præcis angivelse af det geografiske område. Han har aldrig lagt skjul på, at "H2" handlede med "K1". BP har fortalt ham, at PP og VP allerede under en messe i København i august 1989 drøftede med ham, hvorledes han indkøbte sine franske varer. Derfor er han sikker på, at de allerede på det tidspunkt vidste, at "H2" handlede med "K1". Salgene til "K4", Y9-by, er en svipser. Han var ikke rigtigt klar over, at Y9-by ligger inden for det område, som konkurrenceklausulen omfattede. Han var heller ikke klar over, at der var i alt 12 salg. Da firmaets revisor i august 1989 gjorde opmærksom på det, sørgede han straks for, at det blev indskærpet over for sælgerne i firmaet, at det var i strid med konkurrenceklausulen. Revisor gjorde også opmærksom på, at det kunne være problematisk at handle med "K5" i Y4-by. Han rettede i den anledning henvendelse til direktør FF, der oplyste, at han selv ejede denne forretning, hvorimod "K5" i Y1-by ejes af familien TT. FF bedyrede, at der ikke ville blive tale om at lade indkøbte varer sælge i Y1-byforretningen. På den baggrund fortsatte man med at handle med "K5" i Y4-by. Han erkender, at man solgte varer til de tre kæder, som nævnt i revisorrapporten. "K6" i Y1-by er en brugskunstbutik. Den handler slet ikke med damekonfektion og har aldrig solgt franske varer. Efter at en sælger, MA, havde solgt varer til "K7" i Y6-by, ringede direktøren for dette firma ham op, idet direktøren ville sælge varerne i Y1-by. Det forbød han, og han afbrød videre samhandel. De kunder, som ikke har kunnet identificeres under den revisionsmæssige gennemgang, var nye kunder, som kun har købt varer for små beløb, og han er sikker på, at ingen af dem har forretningssted inden for det område, som konkurrenceklausulen angår. "H2" har solgt andre varer end franske varer til detailforretninger inden for det område, som konkurrenceklausulen omfattede, og han har aldrig tilbudt sagsøgeren forhandlingen. Da han selv blev tilbudt forhandlingen af disse varer, fik han imidlertid oplyst, at ejerne af "H1" havde afslået.

Sagsøgte B har i det væsentlige forklaret som sagsøgte A. Hun har yderligere forklaret, at det var en del af "H1"s image, at man var lidt foran med franske varer. De ville sælge for at få en pause. Under mødet den 4. februar 1988 havde BG en række indvendinger, bølgerne gik højt, og hun var selv ved at opgive handelen helt. Konkurrenceklausulen var ikke det første diskussionsemne. Der var en del drøftelse af konsekvenserne af klausulen i en skilsmissesituation. De sagsøgte protesterede mod en bod på 500.000 kr., men de havde endnu ikke konkrete planer om at starte en importforretning, og derfor blev det, som BG ville. De sagsøgte havde allerede under de tidligere drøftelser gjort det klart, at hvis de besluttede sig til at fortsætte inden for branchen, ville de have lov til at vedblive med at handle med BP. Det blev også drøftet under mødet den 4. februar, og det blev accepteret med bemærkningen "et ord er et ord".

.....

MA har forklaret, at hun har været sælger i "H2" i tre måneder fra den 16. januar 1989. De sagsøgte fulgte nøje med i salget. Hun husker ikke, at der skal have været ophængt et kort med et skraveret område i forretningslokalet, men det er muligt. Hun erindrer at have set et sådant kort. Hun har fået at vide, at hun godt måtte sælge til kædebutikker uden for XX-området, hvis køber blot ville acceptere ikke at videresælge varerne til andre butikker i kæden inden for området. Det skulle køber skrive under på bag på fakturakopien. Hun husker, at hun på et tidspunkt undrede sig over, at en anden sælger havde solgt varer til en butik i Y9-by. De sagsøgte gav vistnok udtryk for, at det var en fejl. Alle varer havde et mærkat med "H2"s logo.

.....

KM har forklaret, at hun i 1989 var bogholder i "H2". Sælgerne havde fået besked på, at de ikke måtte sælge i XX-området og på at forklare kunderne, at varerne heller ikke gennem andre butikker måtte sælges der. Hun husker ingen skiltning i forretningslokalerne med angivelse af området. Da der i et eller to tilfælde var sket salg til "K4", Y9-by, sagde de sagsøgte, at det var en fejl. Det skete jævnligt, at butikker selv rettede henvendelse om køb. Butikker i Y1-by blev afvist. Man handlede derimod med "K1".

.....

Statsautoriseret revisor SJ har forklaret, at han har været revisor for de sagsøgte siden 1979/80. De sagsøgte trængte til et pusterum i 1987, og de besluttede derfor at bortforpagte eller sælge "H1". Forhandlingerne med PP og VP gik hurtigt over i egentlige salgsforhandlinger, hvorunder de sagsøgtes prisforlangende var 6,8 mio. kr. Men under hensyntagen til de skattemæssige aspekter nåede man efterhånden - på grundlag af hans og MPs beregninger - frem til den endelige købesum, og hvorledes den skulle sammensættes. Man drøftede også løseligt, at der skulle være en konkurrenceklausul gældende i 2-3 år og en bod på 150.000 kr. EE blev herefter bedt om at udfærdige et kontraktsudkast, og udkastet var som aftalt. Men under mødet den 4. februar 1988 havde BG en række indvendinger og forslag, og resultatet blev, at konkurrenceklausulen nu stort set blev, som BG havde foreslået. I forbindelse med den geografiske afgrænsning af konkurrenceklausulens område, nævnte han selv, at "K1" skulle undtages, da klausulen på det punkt ingen relevans havde, da "K1" havde samme sortiment og samme leverandører. Han foreslog derfor, at Y7-by blev helt undtaget. BG holdt imidlertid på, at der jo var andre butikker i Y7-by, for hvilke der var god grund til at fastholde klausulen. Det førte til en forståelse om, at det var i orden, hvis de sagsøgte handlede med BP personligt. Han har på BGs udkast til konkurrenceklausul noteret: "dog ikke "K1" og på EEs udkast: "ændret - se notat XX-området - dog ikke K1". Han kan ikke give nogen forklaring på, hvorfor det ikke udtrykkeligt kom til at stå i klausulen, at "K1" var undtaget. Der var diskussion om konventionalbodens størrelse, men 500.000 kr. blev accepteret, da de sagsøgte endnu ikke rigtig havde lagt fremtidsplaner. Der var ikke tale om, at de sagsøgte under nogen omstændigheder kunne pådrage sig en bod på i mio. kr. ved en enkelt overtrædelse, men der blev talt om, at de ikke skulle kunne "smyge sig" ud af klausulen ved en skilsmisse eller på anden måde. Det EDB-bogholderi, som blev anskaffet til "H2", var nok lidt for avanceret for brugerne. Derfor blev der mange fejl i bogføringen, og han selv og en medarbejder måtte flere gange hjælpe med at rette op på fejlene. I den forbindelse blev han i sommeren 1989 opmærksom på, at der var sket salg til "K4" i Y9-by. De sagsøgte gav først udtryk for, at Y9-by måtte ligge uden for konkurrenceklausulens område. Det blev diskuteret, hvordan fejlen kunne redresseres, og det blev besluttet at tilbagekøbe varerne. Så vidt han ved, blev der også i den anledning sendt en sælger til Y9-by. Det første salg til "K4" var sket i februar 1989, og samhandelen blev stoppet i august 1989. Han har på et tidspunkt drøftet med de sagsøgte, om salg til "K5" i Y4-by var i strid med konkurrenceklausulen. Han fik senere at vide, at de sagsøgte nu havde fået oplyst, at denne butik og "K5" i Y1-by ikke har samme ejerkreds."

I dommen har landsretten anført følgende begrundelse for domsresultatet

"Købekontraktens pkt. 16.1, pkt. 2, må efter det oplyste om, hvad der har været såvel parternes som de deltagende revisorers og advokaters mening med bestemmelsen og efter en naturlig sproglig læsning forstås således, at de sagsøgte i den periode, konkurrenceklausulen gælder, ikke må drive engrossalg med franske varer til butikker inden for det område, der er omfattet af klausulen.

Det er erkendt af de sagsøgte, at de i perioden har drevet engrossalg med franske varer til "K1" i Y7-by i et omfang som opgjort af sagsøgerne, og at "K1" er beliggende inden for det område, der er omfattet af konkurrenceklausulens ordlyd.

Efter det oplyste om de forhandlinger, der førte frem til den endelige kontrakt, blev der drøftet og gennemført flere ændringer i de oprindelige kontraktsudkast. Det blev også drøftet, om de sagsøgtes fremtidige salg til "K1" uanset forretningens beliggenhed skulle være undtaget fra begrænsningen i de sagsøgtes adgang til at drive engrossalg. Drøftelserne førte imidlertid ikke til, at der med hensyn til "K1" blev optaget en undtagelsesbestemmelse i kontrakten.

Under hensyn hertil og under hensyn til, at det ville have været meget let at udforme kontrakten således, at salg til "K1" var undtaget, er det ikke godtgjort, at der med hensyn til "K1" mundtligt er aftalt andet end det, der fremgår af den skriftlige kontrakt.

Der er heller ikke grundlag for at antage, at de sagsøgte har forudsat eller har haft ret til at forudsætte, at de kunne fortsætte med at sælge til "K1".

De sagsøgte har efter det oplyste solgt franske varer til "K1" i 25 tilfælde for i alt 127.828,90 kr.

Det er erkendt, at de sagsøgte i den periode, konkurrenceklausulen gælder, har drevet engrossalg med franske varer til "K4" i Y9-by i 12 tilfælde for i alt 31.034 kr., og at "K4" er beliggende inden for det område, der er omfattet af konkurrenceklausulen.

Det kan ikke afvises, at det i nogen grad skyldes en fejltagelse fra de sagsøgtes side, at der har fundet salg sted til "K4" i Y9-by i det anførte omfang. Dette kan imidlertid ikke begrunde, at sagsøgeren for så vidt er afskåret fra at påberåbe sig konkurrenceklausulen.

Købekontraktens pkt. 16.1, pkt. 3, om salg til "forretningskæder eller lignende" må forstås således, at de sagsøgte ikke må drive engrossalg med franske varer til butikker uden for det område, der er omfattet af konkurrenceklausulen, såfremt der på grund af ejerforholdene, udtrykkeligt eller stiltiende, samarbejdsaftaler, medlemskab af indkøbsforeninger eller på grund af forretningsmæssige forbindelser i øvrigt er rimelig grund til at antage, at der, når forretningsmæssige grunde tilsiger det, fra disse forretninger vil blive overført varer til forretninger inden for det område, der er omfattet af klausulen.

Herefter og efter det oplyste om forholdene mellem forretningen "K5" i Y4-by, "K6" i Y5-by og "K7" i Y6-by og de tilsvarende forretninger i Y1-by, der er beliggende inden for det område, der er omfattet af konkurrenceklausulen, er forretningerne "K5", "K6" og "K7" omfattet af udtrykket "forretningskæder eller lignende" i kontraktens pkt. 16.1, pkt. 3.

Det er uden betydning, om de sagsøgte i overensstemmelse med købekontraktens pkt. 16.1, pkt. 2, ved skriftligt pålæg har forsøgt at sikre sig, at der ikke overføres varer til forretninger inden for det område, der omfattes af konkurrenceklausulen, idet salg til "forretningskæder eller lignende" efter en naturlig sproglig forståelse af kontraktens pkt. 16.1, pkt. 3, er udelukket, også selv om der er givet et sådant pålæg.

Det er erkendt, at de sagsøgte har drevet engrossalg med franske varer til "K5" i Y4-by i 26 tilfælde for i alt 154.143,20 kr. Det er endvidere erkendt, at de sagsøgte har drevet engrossalg med franske varer til "K6" i Y5-by i 4 tilfælde for i alt 14.335 kr. og til "K7" i Y6-by i 1 tilfælde for 9.737 kr.

Det er endelig ubestridt, at de sagsøgte i 2 tilfælde har solgt andre varer end franske varer - nærmere bestemt strikvarer og joggingbukser - for i alt ca. 12.000 kr. til forretninger inden for det område, der er omfattet af konkurrenceklausulen, uden at sagsøgeren har fået tilbudt eneforhandling af de pågældende varer.

Konkurrenceklausulen er herefter overtrådt i alt i 70 tilfælde, og der er sket salg i strid med konkurrenceklausulen for i alt ca. 340.000 kr.

Efter indholdet af erklæring af 6. marts 1996 fra statsautoriseret revisor SJ og statsautoriseret revisor MK, efter disse revisorers vidneforklaring og efter det i øvrigt oplyste i sagen er der ikke grundlag for at antage, at der er sket overtrædelse i andre tilfælde eller i større omfang end anført.

Der er ikke grundlag for at antage, at sagsøgeren helt eller delvist har afskåret sig fra at påberåbe sig konkurrenceklausulen på grund af udvist passivitet.

Der er heller ikke grundlag for at anse konkurrenceklausulen for helt eller delvist ugyldig efter almindelig konkurrenceretlige regler eller efter særlig EU-retlige regler, herunder reglerne om fri konkurrence i EØF-traktaten.

Efter indgåelse af aftalen med sagsøgeren har de sagsøgte fortsat med at drive forretning i fællesskab. De overtrædelser af konkurrenceklausulen, som efter det anførte har fundet sted, må derfor anses som overtrædelser, der er begået af hver af de sagsøgte. Herefter og efter en naturlig sproglig fortolkning af konkurrenceklausulens bestemmelse om, hvem der i givet fald er forpligtet til at betale bod, påhviler der som udgangspunkt hver af de sagsøgte en forpligtelse til at betale bod i overensstemmelse med konkurrenceklausulen.

Ved afgørelsen af, om der er grundlag for i medfør af aftalelovens § 36 at begrænse hver af de sagsøgtes forpligtelse til at betale bod - ud over den begrænsning, der følger af sagsøgerens påstand - tages der på den ene side hensyn til det anførte om antallet og det fastslåede omfang af de sagsøgtes overtrædelse. På den anden side tages der hensyn til, at det - som erkendt af sagsøgeren - ikke er godtgjort, at overtrædelsen har påført sagsøgeren noget tab. Det skønnes herefter rimeligt, at hver af de sagsøgtes forpligtelse til at betale bod nedsættes til 1 mio kr."

Forklaringer

Sagsøgeren har vedstået sin forklaring afgivet under domsforhandlingen i sagen fra 1995. Hvis han havde vidst, at K1 ville være omfattet af konkurrenceklausulen, ville han ikke være indgået på den. Både han og hans kone har et nært personligt venskab med familien BP. Da de startede engrosvirksomhed, indledte de straks samarbejde med BP. Det var over for PP ikke skjult, at han ville samarbejde med BP. PP var klar over dette, allerede inden sagsøgeren solgte til PP. Advokat EE, der havde skrevet kontrakten, var af den opfattelse, at K1 var undtaget fra konkurrenceklausulen, og han blev meget ulykkelig, da det viste sig, at det ikke var tilfældet. Det nye firma startede 15. januar 1989, og der var forinden gjort et grundigt forarbejde med hensyn til reklame, leje af lokaler og indkøbsrejser til Paris, hvorunder der var købt varer til virksomhedens engrossalg. Salgskonceptet fungerede med tre salgsbusser, der kørte over hele landet og besøgte detailforretninger med varekollektioner. Sagsøgeren og hans ægtefælle opholdt sig en stor del af tiden i Paris. De kontrollerede ikke regelmæssigt fakturaerne og bemærkede derfor ikke, hvor køberne boede. Salget til forretningen "K4" i Y9-by var en svipser, idet han var af den opfattelse, at Y9-by ikke var beliggende i XX-området. Ideen til at undersøge, om der var sket overtrædelse af konkurrenceklausulen, var sagsøgerens. Han tilbød PP, at han sammen med sin revisor kunne undersøge, om der var noget galt. Sagsøgeren blev meget overrasket, da det viste sig, at der var sket overtrædelse af konkurrenceklausulen.

SJ har vedstået sin forklaring afgivet under domsforhandlingen i sagen fra 1995. Han har set, at der i virksomheden hang kort, der viste XX-området.

Procedure

Sagsøgeren har i sit påstandsdokument gengivet sine anbringender til støtte for påstandene således

at	den af sagsøger udbetalte erstatning for overtrædelse af konkurrenceklausul kan fradrages i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a,
at	det af sagsøger betalte advokathonorar i forbindelse med førelse af retssagen og de efterfølgende forligsforhandlinger kan fradrages i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a,
at	erstatningsbeløbet og advokatomkostningerne er pådraget i forbindelse med drift af erhvervsvirksomhed,
at	betaling af erstatning samt advokatomkostninger er et udslag af en normal driftsrisiko ved udøvelse af erhvervsvirksomhed, og
at	overtrædelse af konkurrenceklausulen alene er sket ved sagsøgers uagtsomhed, og
at	sagsøgeren efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, må have fradragsret for et beløb svarende til den bruttoavance, som sagsøgeren oppebar ved omsætningen i strid med konkurrenceklausulen. Der blev omsat for ca. 340.000 kr. i strid med konkurrenceklausulen, og bruttoavancen har antageligvis andraget 45% heraf eller ca. 150.000 kr. Denne indtægt kunne ikke være oppebåret, såfremt handlerne i strid med konkurrenceklausulen ikke var sket.

Sagsøgte har i sit påstandsdokument gengivet sine anbringender til støtte for frifindelsespåstanden således

at	der er tale om en bod for overtrædelse af en aftalemæssigt påtaget konkurrenceklausul, at det forligsmæssigt aftale beløb på 2.050.000 kr svarer til det bodsbeløb, som Vestre Landsret i dommen af 2. februar 1995 pålagde sagsøgeren og hans hustru at betale inklusive sagsomkostninger på 50.000,-,
at	der ikke er grundlag for at antage, at bodsbeløbet tillige dækker et tab, som sagsøgeren som følge af overtrædelsen af konkurrenceklausulen har påført køberen af sagsøgers forretning,
at	betalingen på 2.050.000 kr. for overtrædelsen af konkurrenceklausulen derfor er en så ekstraordinær og usædvanlig engangsudgift, at den ikke er fradragsberettiget efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a som et sædvanlig led i at drive den i 1989 etablerede forretning "H2", og
at	de betalte advokatomkostninger knytter sig så nøje til den skattemæssige behandling af de krav, de er forbundet med, at disse ikke er fradragsberettiget, heller ikke efter ligningslovens § 8j.

Landsrettens begrundelse og resultat

Den omhandlede bod, der alene har pønal karakter, kan ikke anses som en naturlig og sædvanlig driftsomkostning i sagsøgerens erhvervsvirksomhed. Boden er derfor ikke omfattet af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, og kan som følge heraf ikke fradrages i sagsøgerens skattepligtige og personlige indkomst.

De advokatomkostninger, der er afholdt i forbindelse med retssagen, har en sådan sammenhæng med boden, at heller ikke de kan fradrages i indkomsten.

Landsretten frifinder derfor sagsøgte.

T h i   k e n d e s  f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagens omkostninger skal sagsøgeren, A, inden 14 dage betale til sagsøgte med 40.000 kr.