Parter

A
(advokat Palle Petersen, besk.)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Anders Vangsø Mortensen).

Afsagt af landsdommerne

Ejler Bruun, K. Wiingaard og Marianne Nørregaard (kst.)

Påstande

Under denne sag, der er anlagt den 8. maj 2001, har sagsøgeren, A, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens indtægter som discjockey i indkomstårene 1997 og 1998 er oppebåret ved selvstændig erhvervsvirksomhed.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagsøgeren har fri proces uden forsikringsdækning.

Sagsfremstilling

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren i 1997 og 1998 har oppebåret indkomst i et tjenesteforhold eller som selvstændig erhversdrivende.

Landsskatteretten afsagde den 16. februar 2001 sålydende kendelse, i hvilken sagsøgeren betegnes som klageren:

".....

Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren i omhandlede indkomstår har erhvervet indtægter som discjockey ved arrangementer på et spillested beliggende ...... Spillestedet skiftede ejer i sommeren 1997, ligesom navnet blev ændret fra disc H1 til H2.

Det er oplyst, at klageren stedse har været fuldtidsbeskæftiget som discjockey, og at han har optrådt i England, Tyskland, Holland og Danmark med præsentation af diskoteksmusik med mixerpult og styring af flere afspilningsmedier samtidig, herunder introduktion af shows, såsom bl.a. strip-tease og stand-up comic.

Af en kontraktaftale indgået i august 1997 mellem H2 og klageren fremgår:

A påtager sig at forsyne "H2" med tidens musik og i denne forbindelse at opstille nødvendigt lyd- og lysudstyr samt at sørge for at dette til enhver tid fungerer sammen med virksomhedens øvrige udstyr. Discjockey har ansvaret for såvel eget som virksomhedens udstyrs funktionalitet, idet parterne dog betaler evt. reparationsudgifter for deres respektive udstyr.

I det omfang virksomhedens eksisterende udstyr højtalere m.v. - er anvendeligt kan dette benyttes, men i tilfælde af fejl heri, bærer discjockey ansvaret for at fremskaffe funktionelt udstyr.

Discjockey forpligter sig til at kunne præstere tidens trend og i det hele taget være opdateret både hvad angår musik som udstyr til afspilning heraf.

Discjockey forpligter sig til at levere musik i et tilfredsstillende omfang indenfor åbningstiden, idet det må tilpasses det aktuelle behov samt sæsonudsving, særlige begivenheder i byen osv.

Discjockey forpligter sig til at fremskaffe anden Discjockey i tilfælde af sygdom. Afregningen heraf er "H2" uvedkommende.

"H2" forpligter sig til at udrede et månedligt honorar, som udgør et grundbeløb på kr. 600,00 + 1 % af aftenens omsætning.

Ved arrangementer udover ordinære åbningstider aftales i hvert enkelt tilfælde honorarets størrelse, og virksomheden er berettiget til - i fald enighed ikke kan opnås - selv at arrangere musik hertil.

Honorarfastsættelsen kan af begge parter optages til forhandling mhb. på en ændring fra et kvartals begyndelse. I samme forbindelse kan der forhandles om forløbet af Discjockeys indsats og resultater i virksomheden.

Opsigelse: Kontrakten kan af begge parter opsiges med øjeblikkelig virkning i tilfælde af misligholdelse, jvfr. alm. gældende regler om kontraktforhold.

Kontrakten kan i øvrigt opsiges med 1 md. varsel til udgangen af en måned, dog ved salg af virksomheden senest ved overdragelse til ny ejer.

I tilfælde af brand ell. vandskade i virksomheden vil kontrakten være suspenderet i istandsættelsesperioden.

Parterne erklærer at ovenstående omhandler alle de rettigheder og forpligtelser, som gælder for parterne i mellem.

....., den aug. 1997"

Der foreligger endvidere en gennem G1 Agency ApS indgået kontrakt med Diskotek H1 som kontrahent 1/arbejdsgiver og med Disc Jockey A (klageren) som kontrahent 2/optrædende. Kontrahent 1 har herved engageret kontrahent 2 fra den 1. februar 1997 til den 28. februar 1997 i Diskotek H1 med discjockey med egne plader. Kontrahent 1 betaler ifølge denne aftale honorar/løn til kontrahent [2], bureauets provision og moms af provision, samt feriegodtgørelse. Bureauets provision udgør 12,5% af honoraret/lønnen af det til enhver tid aftalte honorar/løn for enhver optræden, som kontrahent 2 i 12 måneder fra det i kontrakten nævnte engagements påbegyndelse foretager hos kontrahent 1. Klagerens repræsentant har oplyst, at denne kontrakt for omhandlede periode ikke er blevet fulgt, og at der ikke er afregnet provision med agenturet, men at klageren har spillet i henhold til en mundtlig kontrakt med spillestedet, og at der i august måned 1997 blev indgået den skriftlige kontrakt. Repræsentanten har oplyst, at klageren i henhold til den mundtlige aftale skulle påtage sig ansvaret for, at musikforsyningen til diskoteket fungerede tilfredsstillende.

Det er oplyst, at klageren i omhandlede indkomstår har haft følgende indtægter:

Indkomståret 1997:
H1 ApS .....	102.968 kr.
H2 I/S v/ AD, .....	39.263 kr.
Bistandsydelse	9.900 kr.
Indkomståret 1998:
H2 I/S v/ AD, ....	144.949 kr.

Det fremgår, at klageren har foretaget fradrag i den personlige indkomst vedrørende udgifter for indkomstårene 1997 og 1998 med henholdsvis 39.158 kr. og 17.440 kr. Beløbene er specificeret således:

Skatteankenævnet har ved den påklagede afgørelse anset klageren for lønmodtager i [hans] virke som discjockey. Nævnet har herved anført, at klageren selv om han har stillet udstyr til rådighed - ikke har båret den for selvstændige karakteristiske økonomiske risiko i forbindelse med arbejdets udførelse, at klageren er ansat på kontrakt og har modtaget A-indkomst samt feriepenge, at klageren er tilknyttet/arbejdsløshedsforsikret i Dansk Funktionærforbund, at klageren i over 2 år har arbejdet samme sted, og at klageren ikke har haft andre engagementer andetsteds. Driftsudgifterne er således alene godkendt fratrukket som ligningsmæssige fradrag efter reduktion i overensstemmelse med ligningslovens § 9, stk. 1, jf. personskattelovens § 3, stk. 2, modsætningsvis. Befordringsudgifterne er endvidere ikke godkendt fratrukket efter ligningslovens § 9B.

Klagerens repræsentant har over for Landsskatteretten nedlagt principal påstand om, at klageren i forbindelse med erhvervelse af indtægter som discjockey skal anses som selvstændig erhvervsdrivende, og at klageren følgelig er berettiget til at fratrække udgifter i den personlige indkomst, og foretage fradrag for befordring efter ligningslovens § 9B. Repræsentanten har nedlagt subsidiær påstand om, at de foretagne ændringer først får virkning fra det tidspunkt, hvor det er endeligt afklaret om Skatteforvaltningen og Skatteankenævnet har begået fejl.

Til støtte for påstanden har repræsentanten anført, at klageren har ansvaret for tilstedeværelsen af alt nødvendigt udstyr i diskoteket, som relaterer sig til musik og dertil hørende effekter. Han har anført, at leveringen af ydelser ikke er tidsmæssigt fastlagt, men tilpasses løbende behovet, hvad enten det drejer sig om reparation og vedligeholdelse af udstyr eller svingende publikumstilstedeværelse. Han har anført, at klageren er forpligtet til at være opdateret med tidens trends, og at han derfor løbende må følge udviklingen på det internationale musikmarked.

Videre har han anført, at honoraret er fuldstændigt uafhængigt af den forbrugte tid på de forskellige gøremål, men kan naturligvis, såfremt en af parterne ønsker det, optages til forhandling. Endvidere har han anført, at hvis klageren bliver syg, er det hvervgiver uvedkommende, at honoraret bortset fra startgebyret - er afhængigt af omsætningens størrelse, at klageren i tilfælde af ejerskifte kan opsiges straks, at klageren i tilfælde af brand eller vandskade bærer risikoen for indtægtstab, og at diskotekets forsikring ikke dækker klagerens driftsmidler og øvrigt udstyr, som ikke fremgår af diskotekets registreringer.

Videre har han anført, at uanset hvor lang tid kontrakten måtte være i kraft opnås der ikke yderligere rettigheder over for hvervgiver, og at klageren ikke har et juridisk krav på feriepenge.

Han har anført, at det faktiske forhold er, at det er klageren, der selvstændigt disponerer over, hvornår han møder ind, og hvornår han stopper.

Han har videre anført, at i 1999 brød den hidtil benyttede PC til mixning og brænding af cd-er samt mixerpulten sammen, og at klageren var nødt til at investere i nyt udstyr, idet der var tale om krav og dispositioner, som hvervgiver i henhold til kontrakten overhovedet ikke er involveret i.

Han har anført, at investeringer bør ses i relation til virksomhedens omsætning, og at klageren har afholdt væsentlige driftsomkostninger. Driftsomkostninger har i øvrigt store udsving, idet der er tale om en modebranche. Han har bestridt, at klageren i det væsentligste modtager nettoindkomst.

Sammenfattende har han anført, at klageren ikke har en eneste lønmodtagerrettighed, og ikke vil erhverve en sådan, uanset hvor lang tid den omhandlede kontrakt måtte vise sig i kraft.

Han har i øvrigt henvist til Momsnævnets afg. 632 vedrørende momsfritagelse for en discjockey, hvortil han har anført, at såfremt den pågældende blev anset som lønmodtager burde momsregistrering have været afvist under henvisning hertil.

For så vidt angår den subsidiære påstand har repræsentanten bl.a. anført, at de kontrakter, der fejlagtigt lægges til grund for skatteadministrationens afgørelse som ligeledes lægges til grund i skatteankenævnets forslag til afgørelse, er identisk med de kontrakter, som lægges til grund for Skatteforvaltningens behandling af spørgsmålet for indkomstårene 1992-1996, og hvor klageren blev anset for selvstændig erhvervsdrivende, ligesom skatteankenævnet i forbindelse med en klage for indkomståret 1994 godkendte fradrag for driftsudgifter. Han har anført, at det er uacceptabelt, at en ankeinstans over en 5 års periode kan forvalte et givent retsgrundlag [på] en måde, hvorefter en anden instans på samme grundlag indtager en diametral modsat holdning. Klageren må således være bibragt en forventning og en god tro om, at han nu har fået sin skatteretlige stilling afklaret og fremtidigt vil kunne disponere i overensstemmelse hermed. Han har anført, at set i relation til en forhåndsudtalelse, må selve ligningsakten, som endda er sket efter en specifik optagelse af nærværende sag, da mindst kunne tillægges samme vægt. Han har dertil anført, at de skete ændringer i sagsindholdet i forhold til den foretagne ligning repræsenterer en klar og uomtvistelig forøgelse af de erhvervsmæssige risici.

Landsskatteretten skal udtale

Afgrænsningen mellem selvstændige erhvervsdrivende m.v. og lønmodtagere skal i skattemæssig henseende foretages på baggrund af de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 (til personskatteloven) pkt. 3.1.1. Der henvises herved til Højesterets domme af 9. maj 1996 og 7. maj 1997 offentliggjort i Tidsskrift for Skatteret 1996, nr. 449 og 1997, nr. 473. Som udgangspunkt anses en person herefter for lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger og for dennes regning og risiko. Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud. I tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af forholdet mellem hvervgiver og hvervtager.

Ud fra en samlet vurdering af forholdet mellem hvervgiveren og klageren, finder retten, at klageren i skattemæssig henseende må anses at stå i tjenesteforhold til hvervgiveren. Retten har herved bl.a. henset til, at klageren ikke har båret den for selvstændige karakteristiske økonomiske risiko i forbindelse med arbejdets udførelse, at klageren har modtaget A-indkomst og feriepenge efter ferieloven, at klageren udelukkende har haft den samme hvervgiver, at klageren har indgået en aftale om en løbende arbejdsydelse, og at der har været tale om et længerevarende engagement.

Retten skal tillige henvise til Højesterets dom af 31. marts 1999, hvor Højesteret fandt, at en række discjockeyers vederlag måtte anses for ydet for personligt arbejde i tjenesteforhold, og at virksomheden derfor skulle have indeholdt A-skat.

Retten finder endvidere ikke, at der på baggrund af de tidligere års hændelsesforløb, er skabt en retsbeskyttet forventning hos klageren om, at han for nærværende indkomstår ville blive anset for selvstændig erhvervsdrivende for så vidt angår indtjeningen som discjockey. Den subsidiære påstand kan således ikke tages til følge.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor."

Der er under sagen fremlagt en række kontrakter vedrørende perioden marts 1997 til december 1997, udfærdiget gennem bureauet "G1 Agency ApS" og svarende til den i kendelsen omtalte kontrakt vedrørende februar 1997. Kontrakterne er ikke underskrevet.

Endvidere er fremlagt sagsøgerens lønsedler for februar til december 1997, februar til maj 1998 samt juli til december 1998. Det fremgår, at diskoteket har tilbageholdt A-skat, arbejdsmarkedsbidrag og ATP. Lønbeløbenes størrelse varierer, men stemmer med dem, der er nævnt i de gennem "G1 Agency ApS" udfærdigede kontraktsudkast.

Sagsøgeren var i 1997 og 1998 medlem af Dansk Funktionærforbund og Funktionærernes Arbejdsløshedskasse.

I skrivelse af 5. juli 2001 har Kommunen oplyst følgende vedrørende sagsøgeren:

"Skatteadministrationen har for indkomståret 1993 godkendt fradrag for udgifter som discjockey, kr. 44.731 i den personlige indkomst.

På baggrund af en vurdering af antal af kortvarige engagementer har man fundet, at opgørelse af indkomsten kunne foretages som en nettoindtægt.

I 1994 er skattepligten ophørt pr. 3/5. Pågældende har i 1994 stort set kun oppebåret dagpenge, hvorfor fradrag i første omgang er nægtet.

Skatteankenævnet har efterfølgende godkendt en udgift til køb af CD på kr. 4.184. Fradraget er indberettet som ligningsmæssigt fradrag.

I 1996 indtrådte skattepligten på ny den 22/8. Pågældende indsendte en selvangivelse, hvor fradraget var anført under øvrige lønmodtagerudgifter.

Efter at have modtaget årsopgørelsen anmodede skatteyder om at få ændret det ligningsmæssige fradrag til fradrag i personlig indkomst. Korrektionen blev foretaget uden ligningsmæssig stillingtagen, idet ligningen for 1996 på dette tidspunkt endnu ikke var påbegyndt. Selvangivelsen er ikke gennemgået efterfølgende."

Godkendelsen af sagsøgerens fradrag for 1993 og 1994 skete henholdsvis den 4. februar 1997 og den 21. august 1997.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøgeren samt vidneforklaringer af TA og TO.

A har forklaret, at han har været discjockey i 15 år, også i England, hvor han var delvis selvstændig. Reklamematerialet. I 1993 og 1994 arbejdede han som discjockey i Danmark. Han arbejdede på ny i Danmark fra august 1996 og havde engagementer på forskellige spillesteder. I 1997 aftalte han med ejeren af diskotek H1, at han skulle arbejde et år. Han havde ikke noget opsigelsesvarsel. Efter aftalen skulle han have en fast grundløn på 800-900 kr. pr. aften. Han tror, at udsendelsen af kontraktsudkastene fra bureauet beror på en fejl. Det var aftalt med H1, at han skulle have udstyr med, for eksempel hovedtelefoner. Udstyret kostede ca. 8.000-10.000 kr. I 1997 købte han en CD-afspiller til brug for diskoteket. Hans arbejdstid var ikke fast. Ejeren bestemte, hvornår man lukkede. Han skulle være der fra kl. 23.00 til lukketid. Hvis han var syg, skulle han skaffe en afløser. Ejeren skulle betale lønnen til afløseren, men sagsøgeren skulle selv dække den del, der måtte overstige hans egen løn. Han blev trukket i løn for de aftener, han ikke var der. Ejeren har aldrig bestemt, hvad han skulle spille. Han blev engageret på "H2" på samme vilkår.

TA, der er sagsøgerens svigerfar, har blandt andet forklaret, at Kommunens skattevæsen i 1993 og 1994 anså sagsøgeren som selvstændig erhvervsdrivende. I 1996 selvangav sagsøgeren sig som lønmodtager. Vidnet talte med Skatteankenævnet, der tilkendegav, at man var sindet at anse sagsøgeren som selvstændig erhvervsdrivende. Derefter ændrede Kommunen selvangivelsen i overensstemmelse hermed. Da sagsøgeren flyttede til ..... Kommune i 1997, fandt kommunen imidlertid, at sagsøgeren ikke var selvstændig erhvervsdrivende.

TO har blandt andet forklaret, at han var ejer af diskotek H1 i 10 år, fra 1987 til 1997. I begyndelsen blev engagementerne aftalt fra gang til gang. Fra 1997 fik sagsøgeren fast månedsløn afhængigt af, hvor mange dage, man havde åbent, men ikke af, hvor mange timer sagsøgeren arbejdede. Vidnet havde ikke noget at gøre med sagsøgerens tilrettelæggelse af arbejdet. Vidnets revisor mente, at vidnet var forpligtet til at indeholde A-skat m.v.

Procedure

Sagsøgeren har principalt gjort gældende, at han har drevet selvstændig erhvervsvirksomhed, og at denne virksomhed ikke er omfattet af kildeskattelovens § 43, stk. 1. Han har nærmere anført blandt andet, at det ved afgørelsen af, om han skal anses som lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende, bør tillægges vægt, at han opnåede indtægt ved virksomhed hos to forskellige indehavere af diskoteket. Han havde mulighed for anden beskæftigelse og kunne i vidt omfang selv tilrettelægge sine aktiviteter. Han blev honoreret efter omsætning og fik ikke fast løn. Han skulle for egen regning levere lyd- og lysudstyr og var forpligtet til for egen regning at skaffe afløser i tilfælde af sygdom. Det var ham, der bar risikoen for indtjening i tilfælde af brand m.v. i virksomheden. Han afholdt meget betydelige driftsudgifter for egen regning. Han havde ikke et almindeligt opsigelsesvarsel og ingen aftale om feriepenge.

Subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at han ved afgørelsen vedrørende 1994 har opnået en retsbeskyttet forventning om at blive anset for selvstændig næringsdrivende.

Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgeren ikke har oppebåret den omhandlede indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed. Sagsøgte har herved blandt andet anført, at sagsøgerens virksomhed ikke var kendetegnet ved, at han for egen regning og risiko udøvede en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud. Sagsøgerens indkomst må tværtimod anses som vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold, og indkomsten er derfor A-indkomst i henhold til kildeskattelovens § 43, stk. 1. Sagsøgte har navnlig henvist til, at diskoteket som hvervgiver over for sagsøgeren som discjockey må antages at have haft en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol. I de omhandlede indkomstår havde sagsøgeren alene samme diskotek som hvervgiver, og regelmæssigheden i hans årelange arbejde for diskoteket viser, at der var indgået aftale om en løbende arbejdsydelse. Sagsøgeren skulle løbende præstere sin arbejdsydelse som integreret del af diskotekets ydelsesudbud, og han indgik således i virksomhedens ordinære struktur. Han havde fast arbejdstid svarende til diskotekets åbningstider. Han havde ret til en måneds opsigelsesvarsel, og vederlaget var beregnet som almindeligt i tjenesteforhold. Vederlaget udbetaltes periodisk, nemlig månedligt. Sagsøgeren afholdt ikke udgifter i forbindelse med udførelsen af arbejdet, der i art og omfang overstiger, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold, herunder for discjockeyer. Sagsøgeren fik udbetalt feriepenge, og han var medlem af Dansk Funktionærforbund og Funktionærernes Arbejdsløshedskasse. Diskoteket tilbageholdt A-skat, arbejdsmarkedsbidrag og ATP og anså dermed sagsøgeren som lønmodtager.

Sagsøgte har bestridt, at sagsøgeren som følge af tilkendegivelse fra skattemyndighederne har opnået en retsbeskyttet forventning om i strid med de materielle regler at blive anset som selvstændig erhvervsdrivende. Sagsøgte har særligt henvist til, at sagsøgeren allerede havde påbegyndt sit hverv, da fradragene vedrørende 1993 og 1994 blev godkendt, hvorfor han ikke kan have disponeret i henhold hertil. Som følge af de overordnede ligningsmyndigheders revisionsbeføjelser er tilkendegivelser fra den stedlige ligningsmyndighed under alle omstændigheder ikke tilstrækkelige til opnåelse af en retsbeskyttet forventning, når der ikke er tale om skønsmæssige forhøjelser.

Landsretten skal udtale

Som anført i landsskatterettens kendelse må spørgsmålet, om sagsøgeren har opnået indkomst i et tjenesteforhold eller som selvstændig erhvervsdrivende, afgøres på grundlag af en samlet bedømmelse af forholdet mellem ham og den, for hvem arbejdet er udført, jf. pkt. B.3.3.1. i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven. Landsretten tiltræder, at landsskatteretten har lagt vægt på de i kendelsen opregnede særlige forhold. Det er endvidere væsentligt, at hvervgiverne må antages at have haft en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, at sagsøgerens arbejdstid reelt svarede til diskotekets åbningstid, at han efter aftalen med "H2" havde ret til opsigelsesvarsel, at ydelsen til sagsøgeren efter det foreliggende var beregnet som almindeligt i tjenesteforhold og udbetaltes periodisk, samt at han var medlem af Dansk Funktionærforbund og Funktionærernes Arbejdsløshedskasse.

Efter en samlet vurdering må sagsøgeren anses for at havde stået i et tjenesteforhold til de respektive hvervgivere.

Det er ikke godtgjort, at sagsøgeren har opnået en retsbeskyttet forventning om at blive anset som selvstændig erhvervsdrivende.

Herefter tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

T h i  k e n d e s   f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage betaler statskassen 15.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.