Anmodning

Revisionsfirmaet R har for X og Y ansøgt om tilladelse til, at en allerede gennemført skattefri aktieombytning uden tilladelse kan anses for gennemført med tilladelse. Ansøgningen er således en ansøgning om sporskifte fra det objektive system til tilladelsessystemet.

Forslag til afgørelse har været sendt til høring den xx. xxxxx 20xx. Der blev ikke sendt en indsigelse.

Afgørelse

Skattestyrelsen kan ikke give tilladelse til den ønskede skattefri ombytning af kapitalandele i driftsselskabet D ApS med kapitalandele i holdingselskabet H ApS gennemført i det objektive spor den xx. xxxxx 20xx. Se den begrundelse, som vi har givet nedenfor.

Afgørelsen er truffet efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36.

Sagsfremstilling

Revisionsfirmaet R har i et brev fra den xx. xxxxx 20xx oplyst følgende til sagen:

"På vegne af H ApS og kapitalejerne X og Y skal vi herved ansøge om tilladelse til dels at en gennemført aktieombytning uden ansøgning løftes over i ansøgningssporet og dels tilladelse til efterfølgende salg af anparterne i datterselskabet D ApS indenfor 3-årsfristen efter en gennemført skattefri aktieombytning den xx. xxxxx 20xx.

Sagsfremstilling:

D ApS er et driftsselskab, som er en velkonsolideret familievirksomhed, der frem til regnskabsaflæggelsen pr. xx/xx-20xx var ejet af de to søskende X og Y. De stiftede selskabet ved kontant indbetaling af selskabskapitalen tilbage i 20xx. Direktionen har i hele selskabets levetid bestået af de to kapitalejere.

Virksomhedens væsentligste forretningsområde er salg og montering. Herudover udfører virksomheden service og reparationer. Virksomheden er drevet fra egne lokaler. Virksomheden har haft jævn og stabil indtjening gennem årene og har konsolideret egenkapitalen til x mio. kr. på tidspunktet for beslutningen om aktieombytningen.

De forretningsmæssige usikkerheder/risici, der er opstået under corona-pandemien har skærpet ledelsens opmærksomhed på, at sikre virksomhedens aktiver bedst muligt. Derfor ønskede virksomheden at begrænse den forretningsmæssige risiko, der er forbundet med den daglige drift, ved at have muligheden for, at udlodde udbytte til et holdingselskab og anvende disse midler til investeringer i ejendomme og lign. mere sikre investeringer. Der blev derfor den xx. xxxxx 20xx foretaget en aktieombytning uden ansøgning.

I forlængelse af aktieombytningen, blev der derfor stiftet et ejendomsselskab, som er søsterselskab til D ApS. Ejendomsselskabet drives med navnet E ApS og har allerede erhvervet den første udlejningsejendom.

Ejerne er langt fra pensionsalderen og havde på tidspunktet for aktieombytningen ingen konkrete planer om salg eller generationsskifte. Der var heller ikke nogen motiver om skatteunddragelse endsige skatteunddragelse som bevæggrund for etablering af holdingkonstruktionen.

Salgsforløb af selskabet / tidslinie:

1. Der sker det ganske uventede at en mangeårig samhandelspartner - O A/S 's direktør Z - kontaktede X telefonisk i xxxxx 20xx med et tilbud om at købe D ApS helt eller delvist.
2. Det var af afgørende betydning for køberne, at virksomheden blev drevet videre i samme ånd som hidtil af X og Y, og at der blev etableret en bestyrelse, hvor O A/S fik en plads ligesom D ApS skulle indgå en samhandelsaftale med om salg af O A/S' produkter.
3. I xxxxx 20xx afholdtes et "kaffemøde", hvor mulighederne for salg og samarbejde mellem D ApS og O A/S blev drøftet. Det er aftalt, at der arbejdes videre med en aftale om, at O A/S køber anparter af H ApS i D ApS helt eller delvist.
4. Der er ikke indgået nogen handel og der forhandles på nuværende tidspunkt om de nærmere vilkår herfor, herunder fremtidig ejeraftale, samhandelsaftale, ansættelsesvilkår for direktionen mv.

Ejendomsselskabet vil stadig være ejet af holdingselskabet og fortsætter udlejningen af ejendommen på samme vilkår.

Ansøgning

For det første skal vi ansøge om at den gennemførte skattefrie aktieombytning den xx. xxxxx 20xx løftes fra uden ansøgning til at blive behandlet med ansøgning. Som det fremgår af sagsfremstillingen, er etablering af holdingselskabet erhvervsmæssigt begrundet i synspunktet risikoafgrænsning og opstart af en ny yderligere aktivitet. Der bør derfor meddeles tilladelse til denne gennemførte aktieombytning.

For det andet efteranmeldes der nu et forhold om, at en del af eller alle kapitalandele i driftsselskabet ønskes afstået.

Begrundelse for opfyldelse af betingelser for tilladelse til efterfølgende salg:

I den juridiske vejledning afsnit C.D. 7.4.1 fremgår der hjemmel til ansøgning om tilladelse til efterfølgende skattefrit salg, såfremt "den efterfølgende afståelse af anparterne i det erhvervede selskab er forretningsmæssigt begrundet"

Begrundelse:

O A/S er en meget stærk samhandelspartner for D ApS og har et langt større netværk til både køb og salg af ………. end D ApS har. Der vil kunne opnås mange fordele ved en samhandelsaftale med O A/S på afgørende områder, som rabataftaler ved at være en del af større leverancer, samt bliver en del af et større samarbejde, der kan have afgørende betydning, når der undertiden er forsyningsudfordringer, som er blevet en ny risiko ved den daglige drift.

Ved udvidelse af ledelsen med nedsættelse af en bestyrelse vil X og Y ligeledes opnå en bred mulighed for sparring generelt på store dele af deres virksomheds område af den daglige drift samt de strategiske beslutninger, der løbende skal vurderes på i et usikkert marked.

Salget vil være et led i en styrkelse af virksomheden og der ligger ikke nogen skattemæssige incitamenter til grund for overvejelserne om salg, men blot en god mulighed for sikring af virksomhedens fremtidige drift. Det er endvidere et forhold der er indtrådt efter at aktieombytningen er gennemført. Endelig er det pågældende forhold begrundet i driftsmæssige forhold for virksomheden.

Afslutning:

Vi mener, jf. ovenstående begrundelser, at der skal meddeles tilladelse til den skattefri aktieombytning, at virksomheden opfylder betingelserne for at opnå skattefritagelse ved salg af driftsselskabet helt eller delvist inden udløbet af de 3 år efter gennemførelsen af aktieombytningen og skal således anmode om tilladelse hertil."

Revisionsfirmaet R har i et brev fra den xx. xxxxx 20xx supplerende oplyst:

"I mail af xx. xxxxx 20xx spørger Skattestyrelsen således:

Ansøgningen giver foreløbig anledning at bede jer besvare følgende spørgsmål:

• I har oplyst, at O A/S ønsker at blive medejer af D ApS. Vi gør opmærksom på, at O A/S kan optages som medejer af D ApS, uden at det kommer i konflikt med gennemførte aktieombytning, hvis det sker ved en kapitalforhøjelse. Vi spørger derfor om, hvorfor det ønskes at sælge en post kapitalandele til O A/S, fremfor at O A/S foretage en kapitalforhøjelse i D ApS?
• I tilfælde af at den gennemførte aktieombytning den xx. xxxxx 20xx skal anses for at være en skattepligtig overdragelse, beder vi jer oplyse hvilken skat, der skulle have været betalt?

Jeg har endvidere rettet telefonisk henvendelse for uddybning af dit forslag om, at O A/S kunne nytegne kapital i D ApS, og hvor du efterlyser svar på, om der er tale om en hel eller delvis overtagelse, samt oplysninger om omfanget af samhandlen mellem de to virksomheder, tilligemed en bevisførelse for, at aktieombytningen ikke alene er etableret med henblik på salg af virksomheden allerede på ombytningstidspunktet.

Begrundelse for aktieombytning

Jeg vil gerne gentage fra den oprindelige ansøgning, at incitamentet til at foretage aktieombytningen primært har været risikoafdækning. D ApS ville efter aktieombytningen få mulighed for at udlodde udbytte til holdingselskabet og bevare de indtjente midler i koncernen uden, at de indgår i driften i D ApS, som alt andet lige dagligt er behæftet med en vis forretningsmæssig risiko.

Aktieombytningen ville også kunne lette et fremtidigt generationsskifte med mulighed for, at "slanke" driftsselskabet via udbytter til holdingselskabet. Dette kræver god tid og derfor er aktieombytningen igangsat længe før kapitalejernes pensionsalder.

Dit forslag om, at lade O A/S nytegne kapital i D ApS ville ganske korrekt give dem en ejerandel af D ApS, men det kontante indskud ville netop bliver i selskabet, som ikke har brug for likviditeten og med den konsekvens, at det indbetalte beløb ville indgå i den daglige drift og den risiko, som er forbundet hermed, hvorved de nuværende kapitalejere ikke ville opnå nogen fordel med nedsættelse af deres egen risiko.

Kapitalejerne havde endvidere et ønske om at udvide deres forretningsområde med køb og drift af udlejningsejendomme. I forlængelse af aktieombytningen, blev der stiftet et ejendomsselskab, som er søsterselskab til D ApS. Selskabet drives med navnet E ApS og har allerede erhvervet den første udlejningsejendom.

Det har derfor ikke kun været overvejelser om nyt forretningsområde, men denne del af handlingsplanen er allerede gennemført og dermed dokumenteret.

Jeg vil gerne præcisere, at der ikke er indgået nogen aftale om overdragelse af anparter til O A/S. Det har allerede været drøftet, at der kunne etableres et medejerskab af D ApS ved en kapitaludvidelse fra O A/S. Dette er O A/S imidlertid heller ikke interesseret i, da de gerne vil købe alle anparterne. Uenigheden mellem parterne består i, at de nuværende ejere af D ApS ikke vil sælge alle anparterne, men kun op til 49% og vil gerne bevare den bestemmende indflydelse i nogle år endnu. Der er tale om et gammelt familieejet firma, som X og Y ikke er klar til at give helt slip herpå.

Når O A/S ikke er interesseret i at nytegne kapital i D ApS, så handler det om, at de ønsker at købe det hele nu eller i løbet af en årrække - alt afhængig af, hvad parterne kan blive enige om. Derfor er O A/S ikke interesseret i at skulle betale kontanter om et par år, for de kontanter, som de måtte indbetale ved gennemførelse af kapitaludvidelse nu. Derudover ville deres nytegnede kapital indgå i den daglige drift og dermed indgå i den daglige driftsrisiko.

Som anført ovenfor har D ApS ikke brug for likviditet til den daglige drift og derfor er kapitaludvidelsen heller ikke attraktiv for selskabet.

I min ansøgning af xx. xxxxx, har jeg oplyst, at O A/S er en økonomisk "stærk" samhandelspartner. Det er korrekt at O A/S er meget stærkere økonomisk end D ApS, men det er vigtigt at præcisere, at O A/S er en konkurrent til D ApS.

O A/S har svært ved at komme ind på det pågældende regionale marked og kunne med et køb af D ApS øge sin markedsandel i området væsentligt.

D ApS har et årligt varekøb på ca. x mio. kr. og heraf udgør køb hos O A/S et beskedent beløb på x kr. eller 8%. Derfor er det interessant for O A/S at købe D ApS og de er tilsyneladende indstillet på, at hvis de ikke kan købe det hele vil de gerne købe virksomheden delvist mod at få mulighed for at afsætte deres produkter på det pågældende regionale marked.

Jeg vil gerne gentage, at der ikke har været nogen motiver om skatteundgåelse, som bevæggrund for etablering af holdingkonstruktionen, endsige været planer om et salg af virksomheden på dette tidspunkt, men alene risikoafdækning og udvidelse af forretningsområde som anført ovenfor.

I telefonsamtalen gav du udtryk for, at når henvendelsen fra O A/S kom "allerede" 15 måneder efter, at aktieombytningen var gennemført, så havde der nok været forhandlinger forinden. Dette må jeg blankt afvise. Jeg kan videre oplyse, at vi har brugt temmelig lang tid forinden gennemførelsen af aktieombytningen på planlægningen heraf samt oplysninger/vejledninger til kapitalejerne om konsekvenserne af en aktieombytning.

Beregning af skat ved skattepligtig aktieombytning:

Opgjort værdi af anparter i D ApS ved aktieombytningen xx/xx-2022	x
Anskaffelsessum xx/xx-20xx xxx.000 til kurs xxx,xx	x
Aktieindkomst hos kapitalejerne	x
Beregnet max. skat 42 % heraf	x

Afslutning:

Vi er stadig af den klare opfattelse, at den forretningsmæssige begrundelse for aktieombytningen er klart belyst og dokumenteret ved udvidelse af forretningsområde og risikoafdækning for den daglige drift.

Vi mener derfor stadig, at virksomheden, med ovenstående begrundelser, opfylder betingelserne for at opnå dispensation med skattefritagelse ved salg af driftsselskabet helt eller delvist inden udløbet af de 3 år efter gennemførelsen af aktieombytningen og skal således anmode om tilladelse hertil."

Begrundelse

Specielt

Vi kan ud fra de oplysninger, som vi har fået, og det retsgrundlag, som vi beskriver nedenfor, ikke give tilladelse til den ønskede skattefri aktieombytning. Det skyldes, at vi ud fra en samlet konkret vurdering af sagens omstændigheder vurderer, at omstruktureringsprocessen blandt andet er tilrettelagt med henblik på at transformere et ellers skattepligtigt salg af kapitalandele i D ApS til et skattefrit salg.

D ApS er stiftet i 20xx til en anskaffelsessum på x kr. Kapitalandelenes værdi er ved aktieombytningen den xx. xxxxx 20xx angivet til x kr. Avancen udgør således x kr. Heraf udgør skatten 42 %, det vil sige x kr. Beregningen fremgår nedenfor i gengivelsen af jeres brev fra den xx. xxxxx 20xx.

Skattestyrelsen vurderer, at omstruktureringsprocessen er tilrettelagt med henblik på at transformere den latente skattebyrde på x kr. til at blive skattefri for holdingselskabet. Muligheden for at sælge skattefrit er ikke beskyttet af fusionsskattedirektivet. Salgshensigt anses ikke for en gyldig forretningsmæssig årsag.

I har som argument for aktieombytningen anført risikoafgrænsning. Det skulle angiveligt ske ved at udlodde overskuddet til holdingselskabet for på den måde at isolere opsparet overskud fra driften. Sammenholdt med årsrapport 20xx for D ApS, som er aflagt og underskrevet den xx. xxxxx 20xx forekommer dette argument tomt og indholdsløst, idet hele årets resultat er overført til egenkapitalen, og der således ikke er sket nogen udlodning i umiddelbar forlængelse af aktieombytningen. Skattestyrelsen finder derfor ikke et grundlag for at tage hensyn til dette argument.

Som formål har I også anført ønsket om at udvide aktiviteterne til ejendomsudlejning. Til dette formål er stiftet E ApS. Selskabet har alene en yderst marginal betydning for H-koncernen. Selskabets egenkapital udgør ifølge årsrapport 20xx pr. xx. xxxxx 20xx alene x kr. Sammenholdt med at koncernens egenkapital på samme tidspunkt ifølge årsrapport 20xx for H ApS udgør x mio. kr. er der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke tilstrækkeligt tyngde i dette argument til, at der kan tages hensyn til dette.

I har endvidere som formål angivet at lette et fremtidigt generationsskifte. I har ikke fremlagt konkrete planer for et sådant generationsskifte. I har således ikke konkretiseret dette argument. Så vidt Skattestyrelsen har forstået ansøgningen, var der alene tale om en vision og ikke om en aftalt generationsskifteplan. Argumentet havde således ikke nogen reel aktualitet. Vi har derfor ikke taget hensyn til dette argument. Vi henviser til SKM2008.255.LSR.

Ud fra en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger er det Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er grundlag for at kunne give en tilladelse til den ønskede skattefri aktieombytning. Sammenfattende vurderer vi, at omstruktureringsprocessen især er tilrettelagt med henblik på at transformere et ellers skattepligtigt salg af kapitalandele i D ApS til et skattefrit salg.

Generelt

De krav, som bliver stillet ved tilladelse til skattefri omstrukturering, skal sikre, at der er gyldige forretningsmæssige årsager til omstruktureringen, og at den ikke har til formål at foretage skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Kravene har baggrund i artikel 15, stk. 1, litra a, i fusionsskattedirektivet (Rådets direktiv 2009/133).

Ifølge fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, som direktivet dækker, er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis en transaktion ikke bliver foretaget ud fra gyldige forretningsmæssige årsager, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Gyldige forretningsmæssige årsager kan fx være omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen.

I skal kunne afkræfte en sådan formodning ved at konkretisere de forretningsmæssige årsager, der er baggrunden for ansøgningen. Vi kan her henvise til dommen fra Østre Landsret af 6. april 2005, offentliggjort den 21. april 2005 som SKM2005.167.ØLR (Vognmandssagen).

Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal vi foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Se EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen, som er offentliggjort i SU 1997.257.

Om retsgrundlaget for at få tilladelse til skattefri omstrukturering kan vi desuden henvise til Skatteministeriets kommentar i SKM2007.807.DEP. Skatteministeriet skriver: "(…) skatteundgåelse kan kun anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering (…)"

I kommentaren præciserede Skatteministeriet, at selv om der i sagen ud fra en konkret vurdering blev taget bekræftende til genmæle, skal det fortsat antages, at hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen er skattemæssige. Der ses bort fra denne antagelse, hvis parterne er i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele. Det er således ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges.

Fra praksis kan vi i øvrigt henvise til SKM2008.255.LSR, hvor Landsskatteretten stadfæstede et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning idet der helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionen.