Parter

DONG Energy Power A/S
(advokat Torben Bagge)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Kim Lundgaard Hansen)

Afsagt af højesteretsdommerne

Børge Dahl, Per Walsøe, Jon Stokholm, Henrik Waaben og Kurt Rasmussen.

Sagens baggrund og parternes påstande

I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 3. afdeling den 17. januar 2011.

Påstande

Appellanten, DONG Energy Power A/S, har gentaget sin påstand.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Anbringender

DONG Energy Power har særlig anført, at myndighederne har udvist en passivitet, som har afskåret dem fra at kræve efterbetaling i anledning af kraftvarmeværkernes ulovlige anvendelse af det såkaldte merbrændselsprincip i den periode, sagen angår. Den øverste afgiftsmyndighed forholdt sig på et fuldt oplyst grundlag passivt over for denne ulovlige afgiftsberegning, og en sådan passivitet må sidestilles med en positiv afgørelse, som virksomheden kan støtte ret på i henhold til den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning. Told- og Skattestyrelsens passivitet har i hvert fald bibragt I/S Vestkraft en berettiget forventning om, at styrelsen de facto havde godkendt opgørelsesmetoden.

Skatteministeriet har navnlig anført, at der ikke skal ske tilbagebetaling, da Herningværket ikke har betalt for meget i afgift i den periode, sagen angår, men derimod (alt) for lidt. Der er ikke etableret nogen bindende administrativ praksis, hvorpå der kan støttes ret, og der er intet grundlag for at påberåbe sig nogen retsbeskyttet forventning.

Supplerende sagsfremstilling

I det brev, som Distriktstoldkamret sendte til Told- og Skattestyrelsen den 19. april 1990, er det yderligere anført bl.a.:

"...

Derudover er der også fejl i afregningen for Herningværket.

Problemstillingen for Herningværket er nogenlunde den samme som for Esbjergværket. Vestkraft bruger også her merbrændselsforbrugsprincippet. Det skal dog bemærkes, at Vestkraft fejlagtigt indregner fragtomkostningerne i beregningen af kulafgiften. Baggrunden for denne fremgangsmåde er, at motiveringen for opførelsen af Hemingværket er udnyttelsen af overskudsvarmen ved el-produktion. Derfor belastes fjernvarmere med alle fragtomkostningerne.

Beregningen af kulafgiften for Herning foregår ved at udregne fjernvarmens andel af det samlede kulforbrug i kr. i stedet for tons og her medregnes fragten fra Esbjerg til Herning.

Da kulafgiften er en mængdeafgift, er det toldkamrets opfattelse, at fragten ikke skal med i beregningen af kulafgiften.

For 1988 er der afregnet ca. 15 mio. kr. for lidt i kulafgift, hvis reglerne om afgiftsfritagelse til elproduktion overholdes, mens der vil være tale om en tilbagebetaling på knap 6 mio. kr., hvis princippet om merbrændselsforbruget anvendes fuldt ud.

Forholdet mellem merbrændselsforbruget og varmefordelen er nogenlunde konstant i de enkelte år.

Toldkamret har således opgjort det yderligere afgiftstilsvar for perioden 1987 - 1989 vedr. Esbjergværket til 130,9 mio. kr. Med hensyn til Herningværket må det forventes, at der skal efterreguleres ca. 15 mio. kr. pr år i perioden 1987 - 1989, dvs. 45 mio. kr.

..."

I et brev af 30. maj 1995 fra Vestkraft til Told- og Skatteregionen anmodede selskabet om en afklaring af problematikken om beregning af energi- og CO2-afgifter af brændselsforbruget på Herningværket. Den direkte anledning var, at Vestkraft i begyndelsen af august 1995 skulle træffe afgørelse om gennemførelse af et træfyringsprojekt på Herningværket. Man anmodede derfor om en hurtig afklaring af afgiftsproblematikken og anførte bl.a.:

"...

Ang. Herningværket - beregning af energi og CO2-afgifter.

Med henvisning til telefonsamtalen den 29. maj 1995 med Deres hr. MN skal vi herved anmode om en afklaring af problematikken omkring beregningen af energi-og CO2-afgifter af brændselsforbruget på Herningværket.

Problematikken omkring afgiftsberegningen blev i øvrigt rejst allerede i august 1990 i forbindelse med afslutningen af afgiftskontrollen.

Som udgangspunkt er kul- og olieforbruget på Herningværket afgiftspligtigt. Jf. lovbekendtgørelse nr. 544 af 22, juni 1994, § 7, stk. 1, er der dog afgiftsfritagelse for den del af det samlede forbrug af afgiftspligtige varer, der medgår til fremstilling af elektricitet, og som indregnes i elektricitetsprisen.

Afgiftsfritagelsen for brændsel til elektricitet har været gældende siden afgifternes indførelse og har været fortolket på den måde, at det totale brændselsforbrug (mængder) fordeles på el (afgiftsfri) og varme (afgiftspligtig) i samme forhold, som brændselsudgiften (i kroner) fordeles på de to produkter.

Denne metode vil normalt være en rimelig måde at fordele det totale brændselsforbrug på afgiftsfri og afgiftspligtig andel, idet der som regel anvendes den samme brændselspris (kr./GJ) ved fordeling af brændselsudgiften på el og varme.

På Herningværket er dette dog ikke tilfældet, idet udgiften til transport af brændsel fra Esbjerg til Herning betragtes som en del af brændselsudgiften og udelukkende belaster fjernvarmens andel af brændselsudgiften. Hvis det totale brændselsforbrug på Herning-værket fordeles på afgiftsfri og afgiftspligtig andel efter energiindhold/mængder (svarer til fordeling af brændselsudgiften ekskl. transportudgift), bliver det afgiftspligtige forbrug 29,04 % af det totale brændselsforbrug.

Når det afgiftspligtige forbrug beregnes i henhold til gældende fortolkning (dvs. fjernvarmens andel af brændselsudgiften inkl. transportudgifter), bliver den afgiftspligtige andel 39,25 % af det totale brændselsforbrug.

Med de p.t. gældende afgiftssatser er afgiften beregnet efter gældende fortolkning 64,7 mio.kr./år. Hvis transportudgiften holdes ude af afgiftsberegningen, bliver afgiften 47,9 mio. kr./år.

..."

Regionen forelagde Vestkrafts brev for Told- og Skattestyrelsen ved brev af 27. juni 1995. I det svar, som styrelsen sendte den 24. juli 1995 til regionen, hedder det bl.a.:

"...

Grundlaget for fordelingen af forbruget af kul på kraftvarmeværker er som anført af regionen kulafgiftslovens § 7, stk. 1, hvorefter kraftvarmeværker er fritaget for afgift af den del af det samlede forbrug af afgiftspligtige varer, der medgår til fremstilling af el, og som indregnes i elektricitetsprisen.

Dette indebærer, at den forbrugte mængde kul, som indgår i kalkulationen af elektricitetsprisen, der godkendes af Elprisudvalget, er fritaget for afgift.

Den afgiftspligtige mængde skal herefter opgøres som forskellen mellem det samlede forbrug af kul og den forbrugte mængde kul til elfremstilling, jf. reglerne ovenfor.

Fordelingen af brændselsforbruget i de centrale kraftvarmeværker er dermed i praksis reguleret i anden lovgivning (elforsyningsloven og varmeforsyningsloven). Dette gælder både for forbruget af afgiftsbelagt og ikke-afgiftsbelagt brændsel, som fx træ.

Med hensyn til det af regionen tidligere rejste spørgsmål vedrørende kraftvarmefordelen kan det oplyses, at dette forhold er blevet taget op til anden side.

..."

Regionen sendte en kopi af dette svar til Vestkraft den 1. august 1995, og i et brev af 14. august 1995 fra Vestkraft til regionen hedder det bl.a.:

"...

Told- og Skattestyrelsens svar efterlader for os ingen tvivl om, at det er den mængdemæssige fordeling af anvendt brændsel til el og varme, der skal være grundlag for afgiftsberegningen.

Den hidtil anvendte metode, hvor brændselsudgiftens fordeling på el og varme er grundlag for beregning af afgifter, er altså ikke korrekt.

Som vi læser svaret fra Told- og Skattestyrelsen, skal det afgiftspligtige brændsel beregnes således:

Totalforbrug af afgiftspligtigt brændsel	xxxxx tons
- brændsel, der indregnes i elektricitetsprisen	-xxxx tons
Rest brændsel, der indregnes i varmeprisen
= afgiftspligtigt brændsel	xxxxx tons

I svaret fra Told- og Skattestyrelsen er kun omtalt kulafgiftens beregning, men vi går ud fra, at alle afgifter fortsat skal beregnes på samme grundlag.

Hvis De er uenig i vor tolkning af svaret fra Told- og Skattestyrelsen, hører vi gerne fra Dem. Har vi ikke hørt fra Dem inden 1. september 1995, vil vi tillade os at gå ud fra, at De er indforstået med ovenstående beregningsmodel.

..."

Dette brev er den 17. august 1995 påført en påtegning, hvoraf det fremgår, at en medarbejder hos regionen havde drøftet sagen med en medarbejder i lovteknisk afdeling, og at de begge var enige i Vestkrafts fortolkning af styrelsens svar, hvilket samme dag blev meddelt Vestkraft.

Som anført af landsretten anmodede Vestkraft herefter ved brev af 28. september 1995 om tilbagebetaling af for meget betalt afgift for perioden fra den 1. januar 1990 til den 31. juli 1995.

Højesterets begrundelse og resultat

Herningværket har i den periode, sagen angår, begået to fejl ved beregning og indbetaling af energiafgift. For det første har værket begået den fejl at opgøre afgiftsgrundlaget ud fra det såkaldte merbrændselsprincip, selv om kraftvarmefordelen blev delt mellem el og varme, og værket har som følge heraf betalt for lidt i afgift. For det andet har værket begået den fejl at lade udgiften til transport af brændsel fra Esbjerg til Herning indgå i beregningen af afgiften på brændsel. Den samlede konsekvens af disse fejl er, at Herningværket løbende har betalt for lidt i afgift - som allerede konstateret af Distriktstoldkamret i 1990.

Det følger af dansk rets almindelige regler om modregning af fordringer, der udspringer af samme retsforhold (konnekse fordringer), at krav, som de to fejl måtte udløse på henholdsvis efterbetaling og tilbagebetaling, løbende i perioden har stået udlignelige over for hinanden på en sådan måde, at tilbagebetalingskravet kan bringes til ophør ved modregning med det større efterbetalingskrav med den virkning, at tilbagebetalingskravet løbende anses for udslukt.

Spørgsmålet under sagen er, om en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning eller et forvaltningsretligt forventningsprincip er til hinder for, at Skatteministeriet gør et krav om efterbetaling gældende til kompensation over for Herningværkets (nu DONG Energy Powers) krav om tilbagebetaling.

Skatteministeriet har i 1998 ud fra obligationsretlige overvejelser besluttet ikke aktivt at gøre krav på efterbetaling over for kraftvarmeværker, der i perioden har betalt for lidt som følge af en forkert opgørelse af afgift efter merbrændselsprincippet. En sådan undladelse af aktivt at forfølge et efterbetalingskrav kan imidlertid ikke ud fra en lighedsgrundsætning afskære Skatteministeriet fra at gøre kravet gældende til kompensation over for Herningværkets konnekse tilbagebetalingskrav.

Højesteret tiltræder, at det ikke er godtgjort, at der i den periode, sagen angår, har foreligget en administrativ praksis, der afskærer Skatteministeriet fra i forbindelse med tilbagebetalings-anmodningen at stille krav om, at den faktisk betalte afgift er opgjort i overensstemmelse med lovgrundlaget. Myndighederne har ikke udvist en passivitet, som kan sidestilles med en positiv afgørelse. Det tiltrædes endvidere, at heller ikke den omstændighed, at andre værker i den samme periode som følge af afgiftsmyndighedernes manglende indgriben har betalt for lidt i afgift, ud fra en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning kan begrunde, at DONG Energy Power har krav på en afgiftsberegning i strid med loven.

Herningværkets afregning efter merbrændselsprincippet var klart i strid med loven og myndighedernes udmeldinger. Myndighederne har på intet tidspunkt truffet afgørelse eller givet værket nogen meddelelse, som kunne understøtte en forventning om, at fremgangsmåden ville blive accepteret. Værket anmodede i 1995 myndighederne om en afklaring vedrørende afgiftsberegning, og der er heller ikke i øvrigt grundlag for at fastslå, at værket i perioden ud fra en retsbeskyttet forventning kunne indrette sig i berettiget tillid til, at den afgift, værket betalte, ville blive accepteret

Højesteret stadfæster herefter dommen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Landsrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal DONG Energy Power A/S betale 1.000.000 kr. til Skatteministeriet.

De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.