Der klages over, at der ikke er godkendt fradrag efter ligningslovens § 8 J for revisoromkostninger i forbindelse med en kapitaludvidelse.

Landsskatterettens afgørelse

Sagens oplysninger

Selskabet er moderselskab i A-koncernen. Koncernen har to hovedforretningsområder: Transport/Logistik og passagerskibsfart. Selskabet havde for indkomståret 1999 en nettoomsætning på 4.365.628 kr.

Den 18. maj 1999 indgik selskabet aftale om køb af aktiekapitalen i B A/S.

I november 1999 blev selskabets aktiekapital forhøjet med nom. 300 mio. kr. ved en aktieemission, som gav et nettoprovenu på 820 mio. kr. Selskabet afholdt i forbindelse hermed revisorudgifter på 1.410.000 kr. Der er fremlagt faktura af 10. november 1999 fra revisionsfirmaet C på 285.000 kr. vedrørende ”Aconto for vores arbejde i forbindelse med aktieemission”, samt faktura af 23. december 1999 fra revisionsfirmaet D på 1.125.000 kr.  vedrørende ”Honorar for afgivelse af revisionserklæring vedrørende børsmission, herunder gennemgang af prospekt, udarbejdelse af comfort letters og intern second partner review”.

Følgende fremgår af prospekt vedrørende ”Forretningsemission 1999”, s. 17:

”Den 18 maj 1999 indgik A A/S en aftale med E A/S om at overtage samtlige aktier i B A/S.

A/S har indgået en aftale om finansiering af købesummen med et bankkonsortium bestående af F Aktieselskab og G A/S. Finansieringsaftalen omfatter en bridgefinansiering på i alt DKK 2.650 mio.

….

Nettoprovenuet fra kapitalforhøjelsen, som forventes at udgøre DKK 822 mio., vil blive anvendt til delvis indfrielse af bridgefinansieringen, som blev etableret i forbindelse med købet.”

Den 18. maj 1999 indgik selskabet låneaftale med F Aktieselskab, H og I. Følgende fremgår af låneaftalens pkt. 1.3:

”Parterne vil senere indgå låneaftale vedrørende refinansiering af lånet ydet i henhold til denne aftale.”

Af låneaftalens pkt. 5.3, litra c fremgår:

”at Långiverne har modtaget og godkendt et tilsagn fra J A/S om, at J A/S forpligter sig til:

(i) på en ekstraordinær generalforsamling i Låntager at stemme for, at en aktieemission med en provenu på DKK 800 mio. gennemføres inden den 1. december 1999 og at J A/S enten tegner sin forholdsmæssige andel af den nye kapital eller accepterer at lade sin nuværende aktiebesiddelse reducere til under 50 % og

(ii) såfremt J A/S´s salg af selskabets aktier i K A/S gennemføres, og såfremt aktieemissionen nævnt ovenfor under (i) ikke gennemføres, at tilføre Låntager yderligere ansvarligt kapital på minimum DKK 400 mio. ved en rettet emission.”

Selskabets hovedaktionær J A/S har ved brev af 18. maj 1999 til F Aktieselskab og L anført følgende:

”Vedr.: A A/S´ køb af B A/S

J A/S bekræfter herved, at vi er bekendt med finansieringstilbudet fra Dem dateret 18. maj 1999 …. samt de af bankerne stillede betingelser herfor …

I denne forbindelse skal vi bekræfte over for Dem, at dersom betingelserne for finansieringen opfyldes og finansieringen etableres, forpligter J A/S sig herved til at stemme for, at en aktieemission med et provenu minimum DKK 800 mio. gennemføres inden 01.12.1999 samt, at  J A/S enten vil tegne sin forholdsmæssige andel af den nye kapital eller acceptere at lade sin nuværende aktiebesiddelse reducere til under 50 %.

Vi skal videre bekræfte, at J A/S, dersom salget af selskabets aktier i N gennemføres, forpligter sig til at tilføre A yderligere ansvarlig kapital på minimum DKK 400 mio. ved

en rettet mission, hvis en markedsemission ikke kan gennemføres, ligeledes forudsat at betingelserne for finansieringen opfyldes, og finansieringen er etableret.”

Af fondsbørsmeddelelse af 19. maj 1999 fra selskabet fremgår følgende:

”A A/S har indgået aftale med E A/S om køb af alle aktier i B A/S…. Finansieringen af købet vil delvist blive gennemført ved en senere aktie-emission i A A/S.”

Revisorudgifter på 1.410.000 kr. afholdt i forbindelse med kapitalforhøjelsen godkendes ikke fradraget ved selskabets indkomstopgørelse.

Det fremgår af prospektet vedrørende ”Fortegningsretsemission  1999”, at provenuet fra den gennemførte aktieemission er anvendt til at finansiere købet af B A/S. Ifølge låneaftalen var det en betingelse fra långiver, at A A/S gennemførte en aktieemission, enten ved en markedsemission eller ved en rettet emission. At der er tale om en efterfølgende refinansiering, da aktieemissionen først er gennemført i november 1999, mens aktiekøbet blev foretaget den 18. maj 1999, tillægges ikke nogen vægt, da den oprindelige finansiering var betinget af aktieemissionen, hvorfor transaktionerne må anses som et samlet hele. Den anførte finansiering af aktiekøbet havde ikke kunnet gennemføres uden aktieemissionen, og omvendt var aktieemissionen ikke gennemført, hvis ikke A A/S havde købt aktierne. Der er således en nær sammenhæng mellem aktiekøbet og aktieemissionen.

Fradragsret for omkostningerne til revisorerklæringerne vedrørende emissionen efter ligningslovens § 8 J, stk. 1, forudsætter, at omkostningerne kan anses for afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Dette er ikke tilfældet, da omkostningerne vedrører refinansiering af aktiekøbet, der var forudsat ved den oprindelige finansiering.

De afholdte omkostninger kan således ikke fradrages i den skattepligtige indkomst, men må anses for et tillæg til anskaffelsessummen for aktierne i B A/S, jf. ligningslovens § 8 J, stk. 3.

Selskabets repræsentant har fremsat principal påstand om, at de omhandlede revisorudgifter på 1.410.000 kr. godkendes fradraget ved selskabets skattepligtige indkomst efter ligningslovens § 8 J, stk. 1. Selskabets repræsentant har fremsat subsidiær påstand om, at Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 30. juni 2003 er ugyldig.

Til støtte for den principale påstand er det bl.a. anført, at det i punkt 14.10 i cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 til ligningslovens § 8 J anføres, at begreberne etablering og udvidelse skal fortolkes bredt.  Det anføres videre, at § 8 J bl.a. giver mulighed for fradrag for advokat- og revisoromkostninger, der er afholdt i forbindelse med en udvidelse af selskabskapitalen. For så vidt angår § 8 J, stk. 3 anføres det i cirkulæret, at bestemmelsen ikke ændrer hidtidig praksis for, hvilke udgifter der kan anses for et tillæg til købesummen.

Det fremgår direkte af cirkulærets ordlyd, at ligningslovens § 8 J omfatter advokat- og revisoromkostninger, der er afholdt i forbindelse med en udvidelse af selskabskapitalen. I cirkulæret stilles ingen yderligere betingelser ej heller for, hvad provenuet fra en sådan udvidelse skal benyttes til. I strid med cirkulæret opstiller Told- og Skattestyrelsen således et særligt krav til, hvad provenuet kan benyttes til, såfremt der skal opnås fradrag efter ligningslovens § 8 J.

Der kan imidlertid hverken findes støtte i lovens forarbejder, i cirkulærets tekst eller i offentliggjorte eller ikke-offentliggjorte afgørelser for et sådant synspunkt.  Told- og Skattestyrelsen kan ydermere ikke fremlægge dokumentation for, at der inden vedtagelsen af § 8 J eksisterede praksis for, at udgifter afholdt i  forbindelse med en kapitaludvidelse skulle tillægges det aktiv, som blev købt i forbindelse med kapitaludvidelsen.

Told- og Skattestyrelsen fortolker således bestemmelsen indskrænkende, hvilket er i modstrid med cirkulæres punkt 14.10. Som påpeget anføres i cirkulæret, at ”Begreberne etablering og udvidelse skal fortolkes bredt”.

Som yderligere anført i cirkulærets punkt 14.10, næstsidste afsnit ændrer bestemmelsen ikke på den hidtidige praksis for, hvornår en udgift skal tillægges en købesum. En undersøgelse af praksis fra før vedtagelsen af ligningslovens § 8 J viser, at der heller ikke før vedtagelsen eksisterede offentliggjorte afgørelser, der eventuelt kunne støtte Told- og Skattestyrelsens synspunkt.

Told- og Skattestyrelsen henviser alene til Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i TfS 2001, 93. Afgørelsen omhandler et dansk selskab, der erhvervede et amerikansk selskab ved en aktieombytning, således at det danske selskab som betaling udstedte nye aktier ved en kapitaludvidelse. Landsskatteretten tager i denne afgørelse imidlertid alene stilling til advokatomkostninger afholdt direkte til aktiekøbet. Advokatomkostningerne var ikke afholdt i forbindelse med en emission. Da Landsskatteretten i afgørelsen således ikke tager stilling til omkostninger ved en aktieemission, er denne afgørelse irrelevant. Nærværende sag indeholder således to selvstændige transaktioner, dels en kapitaludvidelse, dels et aktiekøb.

Klageren er enig i, at gældende regler tilsiger, at revisor- eller advokatomkostninger afholdt direkte i forbindelse med aktiekøb skal tillægges aktiernes anskaffelsessum. Klageren er derimod ikke enig i, at revisor- og advokatomkostninger afholdt i forbindelse med en senere aktieemission skal tillægges aktiernes anskaffelsessum.

Til støtte for den subsidiære påstand er det anført, at Told- og Skattestyrelsen ikke kan finde støtte for sit synspunkt i gældende praksis. Told- og Skattestyrelsens afgørelse er derfor i strid med det såkaldte legalitetskrav, og afgørelsen er dermed ugyldig. Legalitetskravet er senest indskærpet i TSS-meddelelse af 9. januar 1998. Konklusionen heri er, at Højesteret i en række domme har indskærpet kravet om klar hjemmel i lovgivningen, og er der tvivl om hjemmelgrundlaget, er dette ubetinget myndighedernes problem. Det indskærpes derfor i meddelelsen, at der ikke kan fortolkes i skærpende retning udover, hvad lovens tekst – og eventuelt klare lovmotiver – berettiger til. Ydermere anføres, at usikkerheden om rækkevidden af en hjemmel trækker i retning af en udvidende fortolkning, hvor dette er til gunst for skatteyderen.

Udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, kan fradrages efter bestemmelsen i ligningslovens § 8 J, stk. 1.

Efter det foreliggende, særligt den fremlagte låneaftale af 18. maj 1999, brev af 18. maj 1999  fra selskabets hovedaktionær samt fondsbørsmeddelelse af 19. maj 1999, må kapitaludvidelsen i november 1999 alene anses for foretaget med henblik på det i maj 1999 foretagne køb af aktiekapitalen i  B A/S. De omhandlede revisorudgifter på i alt 1.410.000 kr. må derfor henføres til købet af aktiekapitalen i  B A/S.

Ved dom af 23. juni 2004 i sagen M ApS mod Skatteministeriet har Højesteret vedrørende anvendelsen af ligningslovens § 8 J udtalt følgende: ”Ifølge aktieselskabslovens § 1, stk. 1, og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal aktie- og anpartsselskaber være erhvervsdrivende, og det er i selskabsretten anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for så vidt angår selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber. Udgangspunktet må på denne baggrund være, at sådanne moderselskaber også anses for erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler.”

Henset til Højesterets dom af 23. juni 2004 må selskabets erhvervelse af aktiekapitalen i B A/S anses for en udvidelse af selskabets bestående erhvervsvirksomhed efter ligningslovens § 8 J, stk. 1.

De omhandlede revisorudgifter på 1.410.000 kr. godkendes derfor fradraget ved selskabets indkomstopgørelse for indkomståret 1999 efter ligningslovens § 8 J, stk. 1.