Spørgsmål 

Kan Skatterådet bekræfte, at bedømmelsen af, om 10 pct.'s grænsen i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, kan foretages på ét af nedenstående tidspunkter:

i) På generalforsamlingen i januar 2010, hvor generalforsamlingen bemyndiger bestyrelsen til at udstede warrants til nøglemedarbejdere.

ii) På det efterfølgende bestyrelsesmøde i februar 2010, hvor bestyrelsen udnytter bemyndigelsen og udsteder warrants, der giver ret til at tegne aktier i selskabet.

iii) På datoen for medarbejderens tegning af warrants, den 17. december 2010.

Svar 

Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet har i en årrække anvendt warrants som aflønningsinstrument til både medarbejdere, direktion og bestyrelsesmedlemmer.

I forbindelse med tildeling af warrants i 2010, hvor warrants er modtaget som led i ansættelsesforhold, ønsker spørger at anvende LL § 7H.

I denne sammenhæng ønskes afklaret, hvornår målingen af værdien, jf. 10 pct.'s grænsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, skal finde sted.

Det er ønsket, at værdien af tildelte warrants, svarende til 10 pct. af årslønnen for 2010, skal omfattes af LL § 7H. 

Nedenfor er vilkårene for programmet beskrevet:

• I januar 2010 bemyndiger generalforsamlingen bestyrelsen til at udstede warrants til nøglemedarbejdere. For de relevante medarbejdere, som selskabet ønsker at anvende LL § 7H for, bliver antallet af warrants, samt at de skal tildeles også fastlagt på denne generalforsamling.
• Selskabet tildeler warrants som led i ansættelsesforhold uden særskilt vederlag og giver ret, men ikke pligt til at tegne aktier i selskabet.
• På bestyrelsesmødet i februar 2010 udnytter bestyrelsen bemyndigelsen og udsteder warrants, der giver ret til at tegne aktier i selskabet til en tegningskurs på 25 kr. pr. aktie indtil 15. april 2012, og til en tegningskurs på 50 kr. pr. aktie indtil 5. januar 2015.
• Warrantindehavere, der ønsker at tegne de tildelte warrants, skal underskrive tegningsblanket senest den 31. december 2010.
• De pågældende warrantindehavere tegner warrants den 17. december 2010, underskriver tegningsblanketten og returnerer den til selskabet.
• Udnyttelse kan finde sted i et årligt vindue, der løber i perioden fra 15. marts til 15. april, begge dage inkluderet. Eventuelle uudnyttede warrants bortfalder herefter uden varsel og kompensation til warrantindehaveren.
• Ophør af ansættelsesforholdet kan - afhængig af årsagen hertil - under visse omstændigheder begrænse levetiden af warrants indtil det førstkommende udnyttelsesvindue.
• Udnyttelse af warrants er betinget af, at warrantindehaver er i live. Afgår warrantindehaveren således ved døden før udnyttelse, bortfalder alle uudnyttede warrants.
• Tegningskursen skal justeres efter en særlig beregningsformel, hvis der udbetales udbytte, der overstiger 10 pct. af egenkapitalen, hvilket har til formål at beskytte warrantholderne mod udvanding af værdien i warrants.
• Tegningskursen eller antallet af aktier bliver ligeledes reguleret i tilfælde af blandt andet fondsaktieudstedelse og kapitalændringer til en anden kurs end markedskursen med henblik på at opretholde værdien af warrants.
• Ved udnyttelse sker der nytegning af aktier. Udnyttelsesprisen skal erlægges ved kontant indskud senest på den sidste dag i den relevante udnyttelsesperiode.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at målingen skal ske senest den 17. december 2010, og en afklaring af, om målingen eventuelt skal ske på et tidligere tidspunkt, enten i) eller ii) som nævnt ovenfor i spørgsmålet.

Af LL § 7H, stk. 2, nr. 2 følger det, at værdien af modtagne warrants, som ikke overstiger 10 pct. af årslønnen, kan omfattes af LL § 7H. Det følger endvidere af LL § 7H, stk. 1, 3 pkt., at betingelsen i § 7H, stk. 2, nr. 2 skal vurderes på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs ligger fast, dog senest på retserhvervelsestidspunktet.

Det er spørgers opfattelse, at det omhandlede warrantprogram i skattemæssig sammenhæng retserhverves ved udnyttelsen, eftersom udnyttelsen er betinget af, at warrantindehaveren er i live.

Det er derfor centralt i forhold til målingen af 10 pct.'s grænsen at afgøre, om der foreligger en fast udnyttelsespris inden udnyttelsestidspunktet og i så fald på hvilket tidspunkt.

LL § 7 H, stk. 1, 2. pkt. lyder således;

"Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2 er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til ydede købe- og tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret."

Spørgsmålet er herefter, hvornår warrants anses for ydet i denne konkrete situation, og om warrantens udnyttelsespris ligger fast på dette tidspunkt. 

I forhold til spørgsmålet om, hvornår warrants anses for ydet har SKAT i TfS 2011, 210 SR fastslået, at ydelsestidspunktet udgør tildelingstidspunktet, og at der med tildelingstidspunktet skal forstås følgende med udgangspunkt i bemærkningerne til ikrafttrædelsesbestemmelsen for LL § 7H (§ 18, stk. 2. i L 67 2002/03) som følger:

"Ved tildelingstidspunktet forstås det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om, at der skal tildeles aktier, køberetter eller tegningsretter. Er bestyrelsen ikke bemyndiget til at træffe sådanne beslutninger, er tildelingstidspunktet det tidspunkt, hvor generalforsamlingen træffer beslutning om en tildeling."

I denne konkrete situation bemyndiger generalforsamlingen bestyrelsen til at udstede warrants i januar 2010. For de relevante medarbejdere bliver antallet af warrants også fastlagt på denne generalforsamling.

De nærmere vilkår for tildelingen bliver fastlagt på det efterfølgende bestyrelsesmøde i februar 2010. Her udnytter bestyrelsen bemyndigelsen og udsteder warrants, der giver ret til at tegne aktier i selskabet, som kan udnyttes til en tegningskurs på 25 kr. pr. aktie indtil 15. april 2012, og til en tegningskurs på 50 kr. pr. aktie indtil 5. januar 2015. Tegningen af warrants sker den 17. december 2010 med medarbejderens underskrift.

Spørger ønsker bekræftelse på, at tegningsretterne anses for ydet senest ved medarbejderens tegning af warrants den 17. december 2010. Da beslutning om udstedelse af programmet, navngivningen og fordeling af antal og medarbejderens tegning af warrants er spredt ud over en længere periode, er der også behov for en afklaring af, hvornår warrants er ydet i LL § 7H's forstand.

Det er spørgers opfattelse, at tegningsretterne, jf. TfS 2011, 210 SR, kan anses for ydet allerede i januar 2010, hvor generalforsamlingen foretager en navngiven tildeling. Er SKAT ikke enig i dette, bedes det bekræftet, at ydelsen af warrants sker enten i februar 2010, hvor de nærmere vilkår for programmet endeligt fastlægges, eller senest ved medarbejdernes tegning af warrants i december 2010.

Det er endvidere spørgers opfattelse, at vurderingen af 10 pct.'s grænsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2 kan ske senest ved medarbejderens tegning af warrants i december 2010, da der på dette tidspunkt foreligger en faktisk købskurs.

Af bemærkningerne til L 67 (jf. lov nr. 394 af 28. maj 2003) fremgår det, at der ved den faktiske udnyttelseskurs forstås den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne. Det følger af bemærkningerne, at fastlæggelse af principper for udnyttelseskursens beregning ikke er tilstrækkelig til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs.

Det er endvidere spørgers opfattelse, at der i denne konkrete ordning allerede ved ydelsestidspunktet foreligger en faktisk udnyttelseskurs. I dette program opereres der med en på forhånd aftalt og tilkendegivet udnyttelseskurs, som er specifikt fastlagt i vedtægterne.

Tegningskursen er indrettet to forskellige udnyttelsespriser, afhængig af om udnyttelse sker indtil 15. april 2012 eller ej. Sker udnyttelse indtil 15. april 2012, udgør tegningskursen på 25 kr. pr. aktie, og efterfølgende udnyttelser medfører en tegningskurs på 50 kr. pr. aktie.

Udnyttelsesprisen er klarlagt fuldstændigt allerede ved aftalens indgåelse, og medarbejderen ved således præcist hvilken udnyttelsespris, der skal erlægges afhængig af, hvornår han/hun vælger eventuelt at udnytte tegningsretterne til tegning af aktierne. At der opereres med to forskellige udnyttelsespriser kan på ingen måde sidestilles med, at der ved tildelingen alene er tale om "principper for udnyttelseskursens beregning". På ethvert tidspunkt fra tildelingen kan det fastlægges, hvad warrantindehaveren skal betale, det vil sige at udnyttelsesprisen er kendt og foreligger allerede fra programmets start.

Også i skatteberegningsteknisk sammenhæng jf. Ligningsrådets formel kan det håndhæves, at der foreligger en faktisk udnyttelsespris. Dette skyldes, at der i beregningen af tegningsrettens markedsværdi altid skal indsættes udnyttelsesprisen, som skal betales den sidste dag i løbetiden, dvs. i denne situation 50 kr. Tidligere skattepraksis har behandlet spørgsmålet om betydningen af såkaldte "hurdle-rates" (se f.eks. TfS 1995, 197, jfr. TfS 1995, 242), hvor udnyttelsesprisen stiger med en vis faktor pr år, og hvorefter tegningsretterne kun opnår en værdi for modtagerne, hvis aktiekursen stiger mere end den fastsatte faktor (det krævede afkast til aktionærerne). Hurdle-raten reflekteres således i Ligningsrådets formel, anvendt i disse afgørelser, ved at fastsætte udnyttelseskursen som udnyttelseskursen (tillagt hurdle-raten over hele udnyttelsesperioden) den sidste dag i udnyttelses-perioden. Det er intet, der tilsiger, at fortolkningen af LL § 7H og begrebet "faktisk udnyttelsespris" skal begrænses i forhold til hvad, der accepteret skattepraksis vedrørende værdiansættelse af tegningsretter.

Skatterådet har også tidligere ved SKM2005.146.LR vedrørende en såkaldt hurdle-rate-ordning accepteret, at målingen af grænsen i LL § 7H kan ske upfront ved aftalens indgåelse.

Det er spørgers klare holdning, at praksis jf. SKM2010.867.SR i bedste fald er et vildskud. Der er ingen saglig begrundelse for SKATs fortolkning af begrebet "faktisk udnyttelsespris" i denne afgørelse. Hverken lovens ordlyd eller bemærkninger hertil giver holdepunkter for at operere en restriktiv og indskrænkende fortolkning af, hvornår den faktiske udnyttelsespris foreligger, særligt henset til at anvendelsesområdet for LL § 7H efter ændringen ved lov nr. 519 af 12. juni 2009 blev markant indsnævret.

En naturlig forståelse af lovbemærkningerne om, at "fastlæggelse af principper for udnyttelseskursens beregning ikke er tilstrækkelig til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs" og resultaterne vedrørende den nu ophævede "15 pct.'s grænse" blandt andet i SKM2005.146.LR, SKM2005.141.LR og SKM2006.703.SR kan kun nå til den konklusion, at det alene er ordningerne, hvor udnyttelseskursen kan stige og falde, som afskæres fra at foretage en vurdering efter LL § 7H, stk. 2, nr. 2 ved tildelingen. Dette er ikke tilfældet i denne ordning, hvor tegningskursen kendes og er aftalt og ligger fast. Der ligger en brugbar faktisk udnyttelsespris, som kan anvendes i Ligningsrådets formel, når markedsværdien af tegningsretterne skal fastlægges.

I øvrigt er det interessant, at Skatterådet i SKM2010.395.SR accepterer brug af LL § 7H og "upfront vurdering" af værdigrænserne i et program, hvor programmet beskrives som følger:

 "Tegningsretterne indeholder et særligt element, som går ud på, at antallet af tegningsretter, der kan udnyttes i forbindelse med en "triggering event", er afhængig af forskellige faktorer.

Tidligere skattepraksis har behandlet spørgsmålet om betydningen af såkaldte "hurdle-rates" (se f.eks. TfS 1995, 197, jf. TfS 1995, 242), hvor udnyttelsesprisen stiger med en vis faktor pr. år, og hvorefter købe- eller tegningsretterne kun opnår en værdi for modtagerne, hvis aktiekursen stiger mere end den fastsatte faktor (det krævede afkast til aktionærerne). Hurdle-raten reflekteres således i Ligningsrådets formel, anvendt i disse afgørelser, ved at fastsætte udnyttelseskursen som udnyttelseskursen (tillagt hurdle-raten over hele udnyttelsesperioden) den sidste dag i udnyttelsesperioden.

Det er til dels samme tankegang, der ligger bag en af faktorerne i de af Selskabet udstedte tegningsretter, som manifesteres i en hurdle-rate, om end den af beregningsmæssige grunde er udformet på en anden måde. Kurven for, hvor mange tegningsretter modtagerne skal have lov til at udnytte, i et interval for forrentningen af den indskudte kapital, stiger ikke lineært, men eksponentielt.

Som følge af betingelsernes eksistens vil både Ligningsrådets formel og Black-Scholes-modellen overestimere værdien af tegningsretterne, idet de beregner værdien af en tegningsret uden at tage højde for de begrænsninger, der er tilknyttet."

Spørger konstaterer, at Skatterådet i SKM2010.395.SR accepterer måling af benefittet i LL § 7H ved tildelingen uden nærmere at vurdere, om denne "kurve" for, hvor mange tegningsretter modtagerne skal have lov til at udnytte, og dermed hvilken udnyttelsespris modtageren ender med at betale, i økonomisk sammenhæng reelt er at sidestille med en opskrivning af udnyttelsesprisen. 

På ovenstående grundlag bedes Skatterådet bekræfte, at målingen af 10 pct.'s grænsen skal ske senest ved medarbejderens tegning af warrants den 17. december 2010.

Spørgers kommentarer til SKATs indstilling

Det følger af SKATs indstilling, at regulering af udnyttelseskursen fra 25 kr. til 50 kr. betyder, at vurderingen af om 10 pct.'s grænsen er opfyldt ikke kan ske før den faktiske udnyttelseskurs kendes, altså på udnyttelsestidspunktet. 

Dette er ikke i overensstemmelse med lovens hensigt, dette fremgår først af bemærkningerne til § 1, nr. 6 i lov 394 af 28. maj 2003, hvoraf det fremgår at; 

"For både grænsen i stk. 2, nr. 2, litra a, og grænsen i stk. 2, nr. 2, litra b, gælder, at vurderingen af, om grænsen er overholdt, skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger. Ved den faktiske udnyttelseskurs forstås den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne. Fastlæggelse af principperne for udnyttelseskursens beregning er ikke tilstrækkeligt til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs. Først på det tidspunkt, hvor der opgøres en eksakt kurs ud fra de tidligere fastlagte principper, foreligger der en faktisk udnyttelseskurs."

På baggrund af ovenstående fremgår det klart, at det kun er i tilfælde hvor den "eksakte" udnyttelseskurs ikke kendes. Det fremgår videre, at; "Fastlæggelse af principperne for udnyttelseskursens beregning er ikke tilstrækkeligt til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs."  Dette er ikke tilfældet i nærværende sag, hvor udnyttelseskursen kendes allerede på tildelingstidspunktet, da kursen enten er 25 eller 50 kr., alt efter om optionerne udnyttes på.

I nærværende sag er der således ikke tvivl om hvad medarbejderen skal betale ved udnyttelsen af sine warrants, hvis medarbejderen udnytter før 15. april 2012, så er prisen 25 kr. og efterfølgende er prisen 50 kr. Det må således være muligt allerede på tildelingstidspunktet, at beregne den størst mulige værdi af warrants og så ud fra denne at vurdere om 10 pct.'s grænsen er overholdt.

Spørger kan ikke se nogen begrundelse for, at medarbejderen skal "straffes" i forhold til udmåling af 10 pct.'s grænsen ved at medarbejderen risikerer at betale en højere pris for warrants, det vil jo alt andet en lige stille medarbejderen dårlige. På den baggrund mener spørger, at man bør kunne udmåle om 10 pct.'s grænsen er opfyldt ud fra en udnyttelseskurs på 25, hvis det er tilfældet, så er der også sikkerhed for at en udnyttelse til 50 ikke overstiger 10 pct. af årslønnen. Dette er lidt i stil med den gamle 15 pct.'s grænse hvor det var muligt allerede på det tidlige tidspunkt at fastslå, at værdien aldrig ville overstige 15 pct. af warrantværdien.

Spørger kan ikke ud af forarbejderne se, at det på noget tidspunkt har været tilsigtet at "straffe" medarbejderen ved udmåling af 10 pct.'s grænsen, i de tilfælde hvor udnyttelseskursen er stigende.

Endeligt mener spørger, at udnyttelseskursen ligger fast allerede på tildelingstidspunktet, da medarbejderen allerede på dette tidspunkt kender den mulige udnyttelseskurs, da der hverken et tale om principper for fastlæggelse eller andre uklare opgørelser af udnyttelseskursen, da kursen jo allerede er kendt.

SKATs indstilling og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at bedømmelsen af, om 10 pct.'s grænsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, skal foretages på ét af nedenstående tidspunkter:

i) På generalforsamlingen i januar 2010, hvor generalforsamlingen bemyndiger bestyrelsen til at udstede warrants til nøglemedarbejdere.

ii) På bestyrelsesmødet i februar 2010, hvor bestyrelsen udnytter bemyndigelsen og udsteder warrants, der giver ret til at tegne aktier i selskabet.

iii) På datoen for medarbejderens tegning af warrants, den 17. december 2010.

Lovgrundlag

Ligningslovens (lbkg. nr. 1017 af 28/10 2011) § 7H, stk. 1:

"Personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, skal ikke medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret. Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier skal anses at foreligge, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen, fondsaktieudstedelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse, udbytteudlodning el.lign. , når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret. Hvis den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie eller købe- eller tegningsret før det tidspunkt, hvor den faktiske købskurs henholdsvis den faktiske udnyttelseskurs foreligger, kan vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs henholdsvis den faktiske købskurs foreligger. Hvis udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret i henhold til aftalen er fastsat som en fast procentdel af markedskursen på aktien ved begyndelsen henholdsvis afslutningen af en nærmere bestemt periode, skal vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene ved begyndelsen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag henholdsvis ved afslutningen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag. Hvis vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast, og overstiger værdien 10 pct. af den ansattes årsløn i det år, hvor vederlaget modtages, kan den samlede værdi fordeles på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker. Vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 3, 4, 6 og 7, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret.

Stk. 2. Skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af:

1) At den ansatte og det selskab, hvor den pågældende er ansat, har aftalt, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse. I aftalen skal vederlaget være entydigt identificeret. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, den nominelle størrelse af aktien eller den nominelle størrelse af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til. Er der stillet vilkår for vederlagets erhvervelse, herunder givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen.

2) At den ansatte i samme år modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

..."

Praksis

SKM2005.146.LR og SKM2005.141.LR

I SKM2005.141.LR og SKM2005.146.LR har Ligningsrådet tiltrådt Told- og Skattestyrelsens indstilling og begrundelse, hvoraf fremgår, at udnyttelseskursen ikke ligger fast, når den forrentes med en fast procentsats fra tildelingstidspunktet til udnyttelsestidspunktet, og det konkrete udnyttelsestidspunkt ikke ligger fast.

SKM2005.143.LR

De tildelte aktieoptioner (aktiekøberetter) tildeles vederlagsfrit og kan første gang udnyttes ca. 3 år efter tildelingen og herefter i en periode på 2-3 år.

Efter offentliggørelse af årsregnskabet har selskabet i en periode på 3 uger opkøbt egne aktier til dækning af optionerne, og selskabet har beregnet en gennemsnitlig kurs. Denne kurs er anvendt som købskurs i optionsaftalerne, dog er købskursen blevet opjusteret med en forud fastsat rente.

Købskursen for de enkelte år i udnyttelsesperioden fastsættes specifikt ved angivelse af et bestemt beløb i optionsaftalen, afhængig af, hvornår optionerne udnyttes. Købskursen er således endeligt fastsat til et bestemt beløb på tildelingstidspunktet.

Ligningsrådet konkluderer, at den faktiske udnyttelseskurs foreligger på det tidspunkt, hvor den ansatte udnytter tegningsretten, idet kursen først er eksakt når udnyttelsestidspunktet kendes.

SKM2010.204.SR

Parterne har aftalt, at udnyttelseskursen reguleres med faste kvartalsvise stigninger, startende med 2,40 DKK ved udnyttelse i perioden januar til marts 2009 og sluttende ved 5,08 DKK ved udnyttelse i perioden oktober til december 2018.

Skatterådet konkluderer, at selv om der er tale om udregnede kurser og ikke blot principperne for beregning af udnyttelseskursen, er der ikke tale om, at den eksakte kurs er opgjort. Bedømmelsen af om grænserne i § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt skal foretages på datoen for medarbejderens tegning af aktier, idet hverken faktisk udnyttelseskurs eller retserhvervelsestidspunkt foreligger før dette tidspunkt.

Følgende fremgår af SKATs begrundelse, som Skatterådet tiltræder:

"Det er SKATs opfattelse, at den eksakte kurs først kendes når udnyttelsestidspunktet kendes, da det ellers fortsat ikke vides, hvorvidt udnyttelsesprisen er 2,45 DKK. pr. anpart eller den er 4,11 DKK. pr. anpart. Dette er ligeledes i overensstemmelse med afgørelsen i SKM 2005.146.LR. Det er således SKATs opfattelse at den eksakte kurs er præcis den nøjagtige kurs som medarbejderen skal betale på udnyttelsestidspunktet. Da denne ikke kendes før der opstår en exit-situation, er det SKATs opfattelse, at den faktiske udnyttelseskurs først foreligger på det tidspunkt, hvor der træffes beslutning om gennemførelsen af en af de i aftalen nævnte exit-situationer og om tidspunktet hvor exit'en gennemføres."

SKM2010.395.SR

Sagen handler om værdiansættelse af betingede tegningsretter i relation til den såkaldte 10 pct.'s grænse i LL § 7 H. Tegningskursen ligger fast på tildelingstidspunktet i 2006. Tegningsretterne indeholder imidlertid et særligt element, som går ud på, at antallet af tegningsretter, der kan udnyttes i forbindelse med en "triggering event", er afhængig af forskellige faktorer. Det er bl.a. en betingelse for udnyttelse af tegningsretterne, at forrentningen af den indskudte kapital overstiger x pct. per år.

Efter spørgers opfattelse ville både Ligningsrådets formel og Black-Scholes modellen overestimere værdien af tegningsretterne, idet de beregner værdien af en tegningsret, uden at tage højde for de fastsatte betingelser for udnyttelse.

Skatterådet er enigt med spørger i, at værdien af tegningsretterne kan beregnes efter Binomial modellen, hvor betingelserne i det individuelle program afspejles.

Vurderingen af 10 pct. grensen skal ske på tildelingstidspunktet i 2006, hvor kursen ligger fast på 2 EURO.

SKM2010.867.SR

Udnyttelseskursen for tegningsretter anses ikke for at ligge fast, når udnyttelseskursen er beregnet som aktiernes markedskurs ved aftalens indgåelse, tillagt en 8 pct.'s indeksering pr. år indtil udnyttelsen sker.

Bemærkninger til § 1, nr. 6 i lov 394 af 28. maj 2003:

"For både grænsen i stk. 2, nr. 2, litra a, og grænsen i stk. 2, nr. 2, litra b, gælder, at vurderingen af, om grænsen er overholdt, skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger. Ved den faktiske udnyttelseskurs forstås den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne. Fastlæggelse af principperne for udnyttelseskursens beregning er ikke tilstrækkeligt til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs. Først på det tidspunkt, hvor der opgøres en eksakt kurs ud fra de tidligere fastlagte principper, foreligger der en faktisk udnyttelseskurs."

Begrundelse

Warrants kan blive omfattet af LL § 7H i det omfang, værdien de pågældende warrants ikke overstiger 10 pct. af medarbejderens årsløn. Vurderingen af om beløbsgrænsen overholdes, foretages på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, dog senest på retserhvervelsestidspunktet, jf. LL § 7H, stk. 1, 2. pkt.

Warrantprogrammet indeholder suspensive betingelser for udnyttelse, hvorfor retserhvervelsen af warrants er udskudt til udnyttelsestidspunktet.

I forhold til målingen af 10 pct.'s grænsen skal der derfor tages stilling til, hvornår der foreligger en faktisk udnyttelseskurs.

Ved den faktiske udnyttelseskurs forstår den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne. Dette fremgår af bemærkningerne til lov nr. 394 af 28. maj 2003, hvorved LL § 7H blev indført. Af bemærkningerne fremgår endvidere, at fastlæggelse af principper for udnyttelseskursens beregning ikke er tilstrækkelig til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs.

I den aktuelle situation vil udnyttelseskursen bero på hvornår den ansatte udnytter de pågældende warrants. Tegningsperioden løber årligt fra 15. marts til 15. april, begge dage inkluderet. Tegningskursen er 25 kr. pr. aktie indtil 15. april 2012, og herefter 50 kr. pr. aktie indtil 5. januar 2015, hvorefter eventuelt uudnyttede warrants bortfalder.

Det fremgår af både bemærkninger til § 1, nr. 6 i lov 394 af 28. maj 2003 og praksis på område (se ovenfor), at der først foreligger en faktisk udnyttelseskurs, når der kan opgøres en eksakt kurs for aktierne.

Det er SKATs konklusion, at der ikke foreligger en eksakt kurs på tildelingstidspunktet i 2010, idet kursen enten kan være 25 kr. eller 50 kr. pr. aktie, og idet udnyttelsestidspunktet ikke er kendt på tildelingstidspunktet.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.