Forespørger forventede at få tilbudt at deltage i en incentiveordning i M AG, der gav ham mulighed for at vælge mellem følgende to ordninger, aktiekøberetter eller konvertible obligationer. I den forbindelse ønskede han at få afklaret de skattemæssige konsekvenser af ordningen med de konvertible obligationer.

Spørgsmålene til Ligningsrådet var:

1. Kan Ligningsrådet bekræfte, at den beskrevne konvertible obligationsordning vil være omfattet af den skattemæssige definition af en konvertibel obligation.

2. Såfremt Ligningsrådet svarer Nej til dette, er Ligningsrådet så enig i, at ordningen er omfattet af ligningslovens § 28.

Ligningsrådet besvarede spørgsmålene således:

Ad. 1: Nej, se sagsfremstilling og begrundelse.

Ad. 2: Ja, se sagsfremstilling og begrundelse.

Forespørgeren var ansat hos D A/S. D A/S var et 100 % ejet datterselskab af M AG.

Beskrivelse af M AG's konvertible obligationer:

De konvertible obligationer skulle udstedes med en nominel værdi på EUR 1, og én konvertibel obligation skulle give medarbejderen mulighed for at konvertere til en M aktie mod yderligere betaling ved konverteringen.

Planen forventedes udformet som følger:

Udstedelse af ikke rentebærende konvertible obligationer - nominel værdi EUR 1.

Ved tegning bliver der udstedt en reel konvertibel obligation og den nominelle værdi EUR 1 pr. konvertibel obligation skal indbetales kontant.

De konvertible obligationer kunne konverteres til aktier således at 33% kunne konverteres tidligst 2 år efter udstedelsen, 33% tidligst 3 år efter udstedelsen og 33% tidligst 4 år efter udstedelsen.

Ved konvertering skulle forespørger betale et yderligere beløb pr. aktie svarende til forskellen mellem markedsprisen på M AG aktien den sidste dag inden udstedelsen af den konvertible obligation og den nominelle værdi af den konvertible obligation. Hvis obligationens nominelle værdi var EUR 1, og exercisekursen (conversion price) eksempelvis blev sat til EUR 10 på obligationens udstedelsestidspunkt, skulle der ved en eventuel konvertering betales yderligere EUR 9.

Såfremt forespørger ikke havde konverteret den konvertible obligation inden 10 år efter udstedelsen, ville denne blive indløst til kurs pari (EUR 1), jf. article 2 i "Terms, Convertible Bonds".

Konverteringen var gjort betinget af, at obligationsindehaveren var ansat i M AG eller et andet selskab inden for M-gruppen, jf."Terms, Convertible Bonds", article 7. Hvis konverteringsretten bortfaldt som følge af at obligationsindehaveren fratrådte sin stilling, ville det udstedende selskab indfri obligationen til kurs pari, jf. article 2 i "Terms, Convertible Bonds".

På baggrund af den forelagte ordning var det repræsentantens opfattelse, at ordningen ikke var omfattet af ligningslovens § 28, idet der var tale om en konvertibel obligation og ikke en aktiekøberet eller aktietegningsret. Grunden hertil var, at generalforsamlingen i M AG reelt gav beføjelser til at udstede konvertible obligationer, og at der dermed faktuelt forelå et certifikat på en konvertibel obligation. Det forhold, at yderligere betaling var udskudt til konverteringstidspunktet, resulterede efter repræsentantens mening ikke i, at ordningen derved faldt uden for den skattemæssige definition af en konvertibel obligation.

"Selskabsretligt defineres udstedelse af konvertible obligationer som optagelse af lån mod obligationer eller andre gældsbreve, der giver långiveren ret til at konvertere sin fordring til aktier i selskabet, jf. aktieselskabslovens § 41, stk. 1. Af bestemmelsens stk. 4 følger, at hvis det beløb, der er indbetalt for et gældsbrev, er mindre end det pålydende beløb af den eller de aktier, hvormed gældsbrevet ifølge lånevilkårene skal kunne ombyttes, må ombytningen kun gennemføres, såfremt forskellen dækkes ved indbetaling eller af den del af selskabets egenkapital, der kan anvendes til udbytte.

Den skatteretlige definition fremgår af Ligningsvejledningen 2001 - afsnit S.G.2.1.2:

"Ved en konvertibel obligation forstås et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling. Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Konverteringsretten haves gerne på et nærmere fastsat tidspunkt eller inden for et nærmere afgrænset tidsrum. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring, der er omfattet af kursgevinstlovens regler."

Selskabsretligt karakteriseres konvertible obligationer som ombytningsretter. Således skriver Bernhard Gomard i Aktieselskaber og anpartsselskaber, 4. udgave, s. 176, at "Ejerne af en konvertibel obligation kan normalt vælge mellem at kræve deres obligationer indfriet med disses pålydende eller ombyttet med aktier efter den aftalte kurs." Ligeledes benævner Erik Werlauff i "Selskabsret", 4. udgave, 2000, s.198, konverteringsretten som en ombytningsret, og eksemplificerer ombytningsretten med en konvertibel obligation med nominel værdi kr. 300, og en exercisekurs på 300. Exercisekursen er herefter den kurs man kommer til at betale for nom. 100 kr. aktier, hvis man udnytter sin ombytningsret. Samme opfattelse er gengivet i Beskatning af lønindkomst, 1. udgave, 2000, s. 256, hvor Carsten Led-Jensen fastslår, at begrebet konvertibel obligation dækker over retten til på et senere tidspunkt at ombytte en pengefordring til nye aktier i det låntagende selskab. Der kan tillige henvises til eksemplet i Aktieløn af Søren Rasmussen m.fl, 2. udgave, 2002, s. 31, hvor et selskab udsteder for 100.000 kr. obligationer med en tilknyttet konverteringsret der giver ret til at konvertere til 1.000 stk. aktier á nominelt 100 kr. Konverteringsretten giver således ret til at konvertere til kurs 100.

I nærværende anmodning udstedes den konvertible obligation med en nominel værdi på EUR 1, og en exercisekurs svarende til aktiens børskurs dagen før obligationens udstedelse. Ved en eventuel konvertering kan man imidlertid ikke umiddelbart ombytte sine obligationer med aktier, idet man skal indbetale forskellen mellem exercisekursen og den nominelle værdi af obligationen. Efter styrelsens opfattelse fratager denne indbetaling nærværende obligations egenskab af at være konvertibel i skatteretlig henseende. Den konvertible obligation er netop karakteriseret ved, at det beløb der skal betales for aktierne ved en konvertering, på forhånd er indbetalt, dog med den modifikation som følger af aktieselskabslovens § 41, stk. 4. Anvendelsesområdet for denne bestemmelse er imidlertid alene hvor den nominelle værdi af aktien overstiger det beløb, der er indbetalt for den konvertible obligation. Indbetalingen sikrer, at der ikke tegnes aktier til underkurs.

Styrelsens opfattelse deles af Landsskatteretten som i SKM2001.577.LSR udtaler følgende om en konvertibel obligation: "Det bemærkes, at udgangspunktet er, at medens aktieinvesteringen for warrants udskydes ved, at tegningsbeløbet først indbetales ved aktietegningen, gælder for de konvertible obligationer, at det beløb, for hvilket der kan tegnes aktier, indbetales ved tegningen af de konvertible obligationer, således at aktieinvesteringen for så vidt alene udskydes ved, at tegningsbeløbet indtil konverteringen indgår i selskabet som fremmedkapital og forrentes."

Styrelsen finder i stedet, at produktet er et kombinationsprodukt bestående af en almindelig fordring og en option. Selve konverteringsdelen i den tilbudte obligation opfylder således den civilretlige og skatteretlige definition på en option. En option giver erhververen en ret, men ikke en pligt til at købe en bestemt mængde af et bestemt aktiv på eller inden en bestemt udløbsdag til en aftalt pris.

Det følger af Ligningsvejledningen for 2001, Almindelig Del, afsnit A.B.1.12, at afgørende for hvorvidt en option kan kvalificeres som en tegningsret eller en køberet, er, hvorledes medarbejderen kan kræve optionen opfyldt. Såfremt medarbejderen alene har ret til at erhverve en aktie, mens afgørelsen om, hvorvidt vedkommende bliver fyldestgjort med nytegnede eller allerede eksisterende aktier, alene træffes af selskabet, kan optionen kvalificeres som en køberet. Har medarbejderen derimod krav på at blive fyldestgjort med nytegnede aktier, må optionen kvalificeres som en tegningsret, jf. SKM2001.529.LR.

Det fremgår af vilkårene for de konvertible obligationer, at afgørelsen af hvorvidt medarbejderen bliver fyldestgjort med nytegnede eller allerede eksisterende aktier, alene træffes af selskabet, hvorfor optionen kvalificeres som en køberet.

Af vilkårene for de konvertible obligationer "Terms, Convertible Bonds" fremgår endvidere, at medarbejderen har et retligt krav på tilbagebetaling af det udlånte beløb på EUR 1, hvorfor denne del er at anse for en fordring.

Ad spørgsmål 2:

Da forespørger modtager køberetten som vederlag af det selskab, hvor han er ansat, er tildelingen omfattet af ligningslovens § 28. Det bemærkes, at køberetten er erhvervet fra et selskab, der er koncernforbundet med D A/S, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og som har udstedt køberetten.

Det følger af ligningslovens § 28, at køberetterne først beskattes på det tidspunkt, hvor de udnyttes. Beskatningen sker på grundlag af køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet."

Ligningsrådet tilsluttede sig styrelsens indstilling.