Genstand for ombytningen Som udgangspunkt kan aktier mv. omfattet af ABL § 1, stk. 1 være genstand for en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL § 13. Se dog nedenfor om nogle værdipapirer med særlig status.

TegningsretterTegningsretter (warrants) kan indgå i en skattefri aktieombytning.

KøberetterKøberetter er ikke omfattet af aktieavance beskatningsloven og kan derfor ikke være genstand for en skattefriaktieombytning. En person eller et selskab, der har køberetter i driftsselskabet før en skattefri aktieombytning, og som ved gennemførelsen af ombytningen modtager køberetter i moderselskabet, vil således som udgangspunkt blive afståelsesbeskattet, idet ejeren anses for skattemæssigt at have afstået de oprindelige køberetter og derefter at have erhvervet køberetter i moderselskabet. Se i øvrigt om ændringer i køberetsaftaler i LV Almindelig del afsnit A.B.1.12.1.1.

Konvertible obligationerKonvertible obligationer er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, men anses på trods heraf ikke for omfattet af de værdipapirer, der kan ombyttes skattefrit i henhold til ABL § 13. Det synes ikke at have været hensigten med bestemmelsen i § 13, at der skulle kunne ske ombytning af en fordring. Såfremt der eksisterer konvertible obligationer i driftsselskabet, må indehaverne af disse således konvertere obligationerne til aktier for at kunne deltage i en eventuel ombytning.

Endnu ikke-eksisterende aktierDet er muligt at opnå tilladelse til skattefri ombytning af aktier, selvom disse endnu ikke er kommet til eksistens. Dette kan f.eks. være relevant, hvis en person ønsker at omdanne sin personligt ejede virksomhed til et selskab og derefter ønsker at gennemføre en skattefri ombytning af de aktier, der vil blive udstedt i forbindelse med omdannelsen. I en sådan situation vil det være hensigtsmæssigt, at aktionæren kan søge om tilladelse til skattefri aktieombytning allerede inden virksomhedsomdannelsen gennemføres, da der kan være tale om transaktioner, der for aktionæren er indbyrdes afhængige, således at virksomhedsomdannelsen ikke ønskes gennemført, såfremt der ikke efterfølgende kan gennemføres en skattefri aktieombytning. Det eneste, der kan kræves, er formentlig, at ansøger kan redegøre for de transaktioner, der vil ligge forud for gennemførelsen af den ansøgte ombytning, og at aktieombytningen ikke findes at være så fjern og/eller uaktuel en begivenhed, at ansøger ikke allerede nu kan siges at være i besiddelse af en retlig interesse i at få behandlet sin ansøgning. Ligningsrådets afgørelse refereret i TfS 1997, 570 anses for forældet.

KontantvederlagVed lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev ABL § 13, stk. 2 og stk. 3, 2. pkt. ændret, således at der nu er mulighed for at vederlægge de ombyttende aktionærer med aktier eller anparter og/eller en kontant udbetaling. Ændringen har alene virkning for aktieombytninger med ombytningsdato den 1. juli 2002 eller senere. Den tidligere lovbestemte 10 pct.-grænse er således ikke længere gældende for ombytninger, der gennemføres efter lovens ikrafttræden.

I det omfang der udbetales en kontant udligningssum, dvs. i det omfang aktionæren i det erhvervede selskab vederlægges kontant og dermed med andet end aktier i det erhvervende selskab, anses dette for en aktieafståelse omfattet af de øvrige regler i aktieavancebeskatningsloven.

For aktieombytninger, som er gennemført før den 1. juli 2002 gælder fortsat, at der alene kan gives tilladelse til succession, hvis de ombyttende aktionærer alene modtager aktier i det erhvervende selskab som vederlag for aktierne i det erhvervede selskab. Dog kan der betales en mindre kontant udligningssum. Dette gælder uanset, om aktieombytningen er gennemført efter ABL § 13, stk. 2 eller efter § 13, stk. 3. Den maksimale kontante udligningssum udgør 10 pct. af den pålydende værdi af de udleverede aktier, eller den bogførte værdi af disse aktier, hvis der ikke findes nogen pålydende værdi. Ved beregningen ses aktieombytningen under ét. Enkelte aktionærer kan således - uden herved at blive forhindret i at succedere - godt tildeles en kontant udligningssum på mere end 10 pct. af de udleverede aktiers pålydende værdi, blot der samlet set ikke udbetales kontante udligningssummer, som overstiger 10 pct. af den pålydende værdi af samtlige de udleverede aktier. Overstiger de samlede kontante udligningssummer 10 pct. af den pålydende værdi af samtlige udleverede aktier, kan der ikke meddeles tilladelse til succession, hverken for de aktionærer, der modtager de høje kontante udligningssummer, eller for de øvrige aktionærer, som deltager i ombytningen. Det bemærkes, at efter FUL § 9 anses en til de kontante udligningssummer svarende andel af de ombyttede aktier for afstået ved ombytningen. Ombyttes således f.eks. aktier med en pålydende værdi på 500.000 kr. og en kursværdi på 1 mio. kr., og udbetales der en udligningssum på 50.000 kr., anses aktier med en kursværdi på 50.000 kr. og dermed en pålydende værdi på 25.000 kr. for afstået ved ombytningen. Der succederes dermed kun for så vidt angår de resterende aktier med en kursværdi på 950.000 kr. og en pålydende værdi på 475.000 kr.

-Ekstraordinær udlodning Ifølge ordlyden af bestemmelsen i ABL § 13, stk. 2, er det en betingelse, at moderselskabet til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i driftsselskabet, tildeler dem aktier i moderselskabet. Der vil imidlertid kunne statueres omgåelse, såfremt der foretages en ekstraordinær udlodning fra datterselskabet til de ombyttende aktionærer forud for ombytningen. Er den ekstraordinære udlodning f.eks. betinget af ombytningens gennemførelse, vil der være formodning for, at udlodningen udbetales, som en del af vederlaget for de ombyttede aktier. Formodningen vil kunne afkræftes, såfremt det godtgøres, at udlodningen foretages uafhængigt af ombytningen. I SKM2001.228.TSS gav Told- og Skattestyrelsen afslag på en ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning. En udlodning foretaget fra det ene af to driftsselskaber, der skulle deltage i aktieombytningen, i forbindelse med gennemførelsen af ombytningen, fandtes at være en del af ombytningen. Kontantvederlaget bestående i udlodningen ville overstige 10 pct. af det samlede vederlag, hvorfor der blev meddelt afslag.

Denne praksis har fortsat betydning for aktieombytninger, som er gennemført før den 1. juli 2002. For ombytninger gennemført efter den 1. juli 2002 gælder der ikke længere nogen kontantvederlagsgrænse, jf. ovenfor, og i relation til kontantvederlagskravet vil det derfor ikke have nogen betydning for disse aktieombytninger, om der foretages ekstraordinære udlodninger forud for ombytningen.

-Tilbagesalg til udstedende selskabEndvidere kan der være en formodning for, at en aktieombytning skal anses for skattepligtig, såfremt de ombyttende aktionærer tilbagesælger de modtagne aktier eller en del af disse i moderselskabet i nær tilknytning til en foretaget aktieombytning, således at 10 pct.-kontantvederlagskravet overskrides. Ligningsrådet gav i TfS 2000, 327 LR afslag på en ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning med den begrundelse, at tilbagesalget skete i umiddelbar tilknytning til ombytningen, at der skete en overskridelse af kontantvederlagskravet, samt at der ikke var andre holdbare forretningsmæssige begrundelser for ombytningen, end at den muliggjorde en finansiering af tilbagekøbet af anparter.

Negativ egenkapital Det fremgår af ABL § 13, at de aktionærer, der ombytter deres aktier, skal vederlægges med aktier i det erhvervende selskab. Såfremt de indskudte aktier er værdiløse kan der ikke erlægges et vederlag og dermed kan der ikke foretages en skattefri aktieombytning. Der gives derfor som udgangspunkt ikke tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis der på ansøgningstidspunktet er negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet. Da det er forholdene på ansøgningstidspunktet, der er afgørende, er det således uden betydning, om selskabets egenkapital i det senest aflagte regnskab inden ansøgningstidspunktet var negativ, hvis den efterfølgende er blevet positiv. Vurderingen bør tage udgangspunkt i det senest aflagte årsregnskab samt efterfølgende periodeopgørelser. Ved vurderingen skal man være opmærksom på, at de bogførte værdier er mindsteværdier, forudsat at regnskabet er aflagt i overensstemmelse med det regnskabsmæssige forsigtighedsprincip. Det må dog være ansøgers opgave at dokumentere eller i hvert fald sandsynliggøre, at der i driftselskabet findes værdier, som ikke kan læses ud af det aflagte regnskab.

I sagen refereret i SKM2002.514.TSS var den bogførte værdi af driftsselskabet A A/S negativ ifølge det seneste årsregnskab. Dette skyldtes bl.a., at selskabet var en nystartet IT-virksomhed. Oparbejdet goodwill var ikke bogført, og værdien heraf var således ikke afspejlet i den regnskabsmæssige egenkapital. Driftsselskabet A A/S indgik i en aktieombytning, hvorved et udenlandsk selskab, B A/S, opnåede hele aktiekapitalen i A A/S. Kort efter indgik B A/S i en aktieombytning, hvorved C A/S erhvervede hele aktiekapitalen i B A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt det efter en konkret vurdering godtgjort, at de ombyttede aktier i A A/S på ombytningstidspunktet havde en positiv værdi, uanset at den regnskabsmæssige værdi i selskabet var negativ.

Hvis der søges om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i et selskab, der umiddelbart ifølge regnskabets udvisende har negativ egenkapital, men hvor ansøger kan henvise til købstilbud på aktierne fra en uafhængig tredjemand, skaber dette købstilbud en formodning for, at aktierne har en værdi, og at der derfor ikke uden videre skal meddeles afslag på dette grundlag.

Formue-eller stemmeforskydningSom det fremgår af afsnittet om kontantvederlag ovenfor er der ikke noget krav om, at eventuel kontantvederlæggelse skal ske i samme forhold til hver aktionær. Der kan således ske en formue- og stemmeforskydning som følge af kontantvederlæggelse af enkelte aktionærer. Her udover må der som udgangspunkt ikke ske forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer, jf. TfS 1997, 447 LR. I afgørelsen i TfS 2000, 391 LR tillod Ligningsrådet skattefri aktieombytning, uanset at der skete en mindre forskydning af stemmerne blandt aktionærerne. Det ombyttende selskab havde 3 aktieklasser, hvoraf den ene var aktier uden stemmeret. 2 aktionærer havde en mindre post stemmeløse aktier, mens hovedaktionæren rådede over alle stemmerne. Efter ASL § 67 skal enhver aktie tildeles stemmeret, og ingen aktie må have mere end 10 gange flere stemmer end andre aktier. Efter ombytningen ville hovedaktionæren få 98, 97 pct. af stemmerne i det nystiftede holdingselskab. Ligningsrådet henså til, at en ændring af fordelingen af stemmerettighederne i et selskab som udgangspunkt ikke sidestillles med overdragelse, og at stemmerne, med den påtænkte opdeling i aktieklasser i det fremtidige holdingselskab, differentieredes så vidt muligt under hensyntagen til de begrænsninger, der opstilles i ASL § 67.

Tilbagevirkende kraftMed virkning fra 1. januar 2000 er det lovfæstet, at aktieombytning ikke kan gennemføres med tilbagevirkende kraft, jf. ABL § 13, stk. 4. Selskabsretligt kan et selskab stiftes med tilbagevirkende kraft, men skattemæssigt kan ombytningen af aktierne ikke anses for sket før aftaledatoen.

Øvrige forhold I TfS 2000, 330 LR blev Ligningsrådet forespurgt, om en kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab ville være i konflikt med det opstillede 3-års ejertidsvilkår. Endvidere skulle der udstedes en konvertibel obligation til tredjemand, der først kunne konverteres efter udløbet af 3-års ejertidsvilkåret. Holdingselskabet ville fortsat efter kapitalnedsættelsen opretholde helejerskabet i 3 år efter ombytningstidspunktet. Ligningsrådet fandt ikke, at en nedsættelse af datterselskabets aktiekapital inden udløb af 3-års perioden i sig selv ville være i konflikt med den tidligere gennemførte skattefri aktieombytning. Den påtænkte udstedelse af en konvertibel obligation var heller ikke noget problem i forhold til den tidligere meddelte tilladelse.

I TfS 1995, 806 LR fandt Ligningsrådet ikke anledning til at stille vilkår om, at det nye moderselskab skulle hæfte solidarisk for en eventuel selskabsskattegæld, der måtte opstå i anledning af verserende skattesager mod to sambeskattede datterselskaber til det selskab, hvis aktier ønskedes ombyttet

Såfremt en aktionær ønsker at foretage en ombytning af aktierne i to af ham helejede selskaber, kan ombytningen gennemføres såvel efter § 13, stk. 1 og 2 som efter § 13, stk. 3. Det er ved en sådan ombytning en betingelse, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier.

Hvis en aktionær allerede er aktionær i det erhvervende selskab (holdingselskabet), er det en betingelse for succession, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier. Det er således ikke tilstrækkeligt, at aktionærens eksisterende aktier i holdingselskabet stiger i værdi.