Direkte ejede aktier Efter ABL § 2 a, stk. 1, nr. 1-2 er både fysiske personer og selskaber skattepligtige af fortjeneste ved afståelse af aktier, udstedt af selskaber m.v., der er eller har været hjemmehørende i udlandet, på Færøerne eller i Grønland, herunder efter bestemmelserne i en DBO, hvis det må antages,

1. at virksomheden i selskabet m.v. i væsentlig grad har været af finansiel karakter, jf. stk. 9, og
2. at det samlede afkast heraf er beskattet væsentlig lavere end efter danske beskatningsregler. 

Definition - finansiel karakterAfgrænsningen af hvornår et selskabs virksomhed anses for i væsentlig grad at have været af finansiel karakter fremgår af ABL § 2 a, stk. 9.

Stk. 9 blev indsat ved indsat ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 og har virkning fra og med indkomståret 2002.

Et selskab anses for i væsentlig grad at drive virksomhed af finansiel karakter, når mindst 1/3 af dets indtægter stammer fra finansiel virksomhed eller forsikringsvirksomhed, eller hvis handelsværdien af selskabets finansielle aktiver udgør mindst 1/3 af selskabets samlede aktiver. Ved bedømmelsen ses bort fra udbytte, aktieavancer og aktier hidhørende fra datterselskaber kontrolleret af selskabet, eller som selskabet har væsentlig indflydelse på, hvis datterselskaberne er hjemmehørende i samme land som selskabet. I stedet inddrages indkomst og formue i de pågældende datterselskaber forholdsmæssigt efter selskabets direkte eller indirekte ejerandele.

Beskatning på dansk niveau Efter ABL § 2 a, stk. 1, nr. 2 og stk. 2, nr. 2 er det en yderligere betingelse for beskatning efter ABL § 2 a, at det samlede afkast af selskabets finansielle virksomhed er blevet beskattet væsentligt lavere end efter danske regler. 

Ved vurderingen af, om det finansielle afkast er beskattet væsentligt lavere end i Danmark, indgår ikke alene beskatningsprocentens størrelse, men også det beskatningsgrundlag, hvoraf skatten beregnes. Herunder vil blandt andet indgå, om beskatningsgrundlaget kun består af indkomst fra kilder i det pågældende land, eller om selskabets globale indkomst beskattes. Der foretages en bedømmelse af, hvorledes det samlede afkast af den finansielle virksomhed er blevet beskattet over hele den periode, der ligger til grund for den realiserede aktieavance, sammenholdt med beskatning af tilsvarende afkast i Danmark. Der ses ikke kun på beskatningen af selskabet som sådan, men også på beskatningen af den indtjening, der danner grundlag for afkastet. Dvs. at der ikke blot ses på beskatningen i det udenlandske selskab, men også på beskatningen af eventuelle datterselskaber ejet af det udenlandske selskab. 

Der er som nævnt tale om en konkret vurdering. Der kan derfor ikke angives nogen fast grænse for, hvad der antages at udgøre lav beskatning ved anvendelsen af ABL § 2 a.

I SKM2002.61.VLR udtalte Landsretten, der ikke er hjemmel til at inddrage en særregel om nedslag for visse investeringer ved vurderingen af, om et lands selskabsbeskatningsregler i væsentlig grad afveg fra det danske. Se også SKM2003.282.LSR.

I SKM2001.550.LSR afgjorde Landsskatteretten, at beskatningen i Grønland af en bank ikke kunne anses for væsentlig lavere end beskatningen efter danske regler, jf. ABL § 2 a, uanset at der i Grønland blev indrømmet fradrag for udbetalt aktieudbytte.

TfS 2000, 197 LR vedrørte et moderselskab M, der ejede ikke-finansielle selskaber i en række lande. Flertallet af disse selskaber var 100 pct. ejet af et hollandsk holdingselskab, C BV, der igen var 100 pct. ejet af et engelsk holdingselskab, D Ltd. M bad bl.a. Ligningsrådet bekræfte, at aktierne i C BV var omfattet af ABL § 2 a og SEL § 32. Ligningsrådet svarede bekræftende under hensyn til, at de hollandske regler om beskatning af aktieavancer og udbytter på visse områder er væsentligt lempeligere end de danske.

Hvis det er en afgørende betingelse for, at et arrangement giver økonomisk gevinst, at kapitalafkast kanaliseres gennem forskellige lande, vil dette tyde på, at afkastet af den finansielle virksomhed beskattes væsentlig lavere end efter danske regler.

Det bemærkes, at de ovenfor anførte sammenligninger skal foretages efter de på det konkrete tidspunkt gældende regler. Hvis eksempelvis et udenlandsk finansielt datterselskab har et produktionsselskab, som det i 2000 hjemtager udbytter fra, skal den beskatning der konkret pålægges denne udbyttebetaling, sammenlignes med, hvorledes et dansk moderselskab var blevet beskattet af samme udbytteudlodning fra et dansk produktionsselskab i henhold til danske regler gældende i 2000. Det bemærkes, at der kan blive tale om sammenligning efter forskellige regler for forskellige perioder, såfremt aktierne ejes i flere år.

Det bemærkes videre, at det alene er beskatningen af konkrete indtægter der indgår i vurderingen. Potentielle indtægter er ikke relevante ved vurderingen af, hvorvidt datterselskabsaktierne er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2a. Det er således uden betydning, om det udenlandske finansielle selskab skattefrit vil kunne sælge datterselskabsaktier, hvis dette ikke sker.

Ved anvendelsen af ABL § 2 a er bedømmelsen af, om beskatning på danske niveau har fundet sted, ikke nødvendigvis identisk med den tilsvarende bedømmelse i forhold til SEL § 32 (CFC-reglerne). Bedømmelsen i forhold til CFC-reglerne er objektiveret. Bedømmelsen af hvorvidt beskatningen er på dansk niveau i forhold til ABL § 2 a er ikke objektiveret tilsvarende.

Betingelsen i ABL § 2 a, stk. 1, nr. 2 og stk. 2, nr. 2 om, at det samlede afkast i selskabet skal beskattes væsentlig lavere end efter danske regler er blevet uddybet af reglen i ABL § 2 a, stk. 5. Herefter vil et selskab, som har indgået en aftale om skattesats eller beskatningsgrundlag med skattemyndighederne i den stat, hvori selskabet er hjemmehørende, blive anset for at være beskattet væsentlig lavere end efter danske regler. Det gælder uanset, hvad den konkrete aftale går ud på, og derfor også, hvis det udenlandske selskab faktisk betaler en skat, som ville svare til den danske selskabsskat. Den blotte udnyttelse af en adgang til at aftale beskatningsgrundlag eller skattesats medfører, at aktierne i finansielle selskaber falder ind under ABL § 2 a.

Et selskab anses ikke i ABL § 2 a, stk. 5's forstand for at have indgået en aftale om beregningsgrundlag, hvis selskabet alene har opnået en forhåndsbesked eller lignende, der præciserer selskabets skattemæssige stilling efter de i udlandet gældende regler. Omvendt vil et selskab blive anset for at have indgået en aftale som nævnt, hvis det indrømmes særlig skattestatus, får særlige skattelempelser el. lign., som går videre end til blot at afklare selskabets stilling ved en fortolkning af de gældende udenlandske regler. Det må dog opstilles som forudsætning, at de udenlandske regler ikke indeholder en sådan elasticitet, at et beregningsgrundlag reelt kan fastlægges efter forgodtbefindende.

Eksempelvis vil et selskab, som indgår en aftale med de lokale skattemyndigheder om anvendelse af en bestemt metode for intern prisafregning i koncernforhold, efter det anførte ikke blive anset for i ABL § 2 a, stk. 5's forstand at have indgået en aftale om beregningsgrundlag. Dette gælder dog alene, hvis aftalen om intern prisafregning i koncernforhold holder sig i overensstemmelse med retningslinierne fra OECD.